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民营企业常见法律风险防控178条(二)

日期:2022-03-17 来源:律政网 作者:律政人 阅读:7次 [字体: ] 背景色:        

民营企业常见法律风险防控178条(二)

来源:最高人民法院司法案例研究院

民营企业是国民经济的重要组成部分,是市场经济活动的重要参与者。改革开放以来,民营企业在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用,是推动经济社会发展的重要力量,促进民营企业健康有序发展对于整个社会经济发展具有重要意义。山东省东营市中级人民法院结合审判实践,归纳总结了民营企业在生产经营过程中应当注意的常见法律风险问题,以帮助民营企业有效防控法律风险。

51

施工企业应具备相应资质。

从事建筑活动的建筑施工企业,应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动,不具备资质或超出资质承揽工程,将影响建设工程施工合同效力。

52

禁止出借资质、允许挂靠和违法分包或转包工程。

承包企业以出借资质、允许挂靠、违法分包或转包等方式将合同义务转移给不具备资质的第三方施工,并以管理费等形式从中获利的,在诉讼中其获利应予以收缴;上述情形导致合同无效,但是承包企业仍应因其违法分包或转包行为,向下游承包方承担支付工程款的责任。

53

根据建设进度和合同约定付款节点严格控制履行情况。

建设工程施工合同履行周期长,设计变更、工程量签证、付款抵扣等情况频发,发包企业和施工企业均应做好及时对账、阶段性验收和跟踪审计,共同确认设计和工程量的变更,避免在造价审计和结算中的纠纷。

54

加强对工程项目部工作人员和公章的管理。

建设工程项目部工作人员根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为,均属于履行职务行为,其产生的法律后果均由企业承担。企业应规范内部管理,对项目部的授权、人员管理、工作程序等作出明确界定,必要时应将上述内容以书面形式明确告知合同相对方;对于工程施工过程中项目部人员的变动、离职情况及时函告合同相对方,避免造成不必要的损失。

55

严格按照合同约定支付进度款。

避免“重结算、轻进度”的付款习惯,对于合同中约定进度款支付的建设周期较长的工程,发包企业应根据进度审核报告按约支付进度款,否则施工企业有权按段主张欠付的进度款利息。

56

确保付款过程中付款凭证与收据同步。

工程款涉及金额巨大,付款次数繁多,且多存在付款方直接向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款等情形,加之付款周期冗长,极易造成付款金额混乱、票据不统一的情形。建议要求收款方出具项目和资金走向明确的收据,能够清晰体现付款方的付款方式和资金流向,避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。

57

施工企业应履行配合工程竣工验收等附随义务。

建设施工是施工企业的主合同义务,施工企业在完成主合同义务之后,仍负有向发包企业交付竣工验收资料、配合竣工验收备案等附随义务,否则造成工程不能完成竣工验收、商品房迟延向业主交付等情形,施工企业应承担相应的赔偿责任。

58

发包企业不能以施工企业未履行附随义务为由拒绝付款。

合同约定的付款条件成就或满足法定付款条件后,发包企业应履行其主合同义务,即向施工企业支付工程款,其不能以施工企业未交付竣工验收资料、未按时开具发票等为由拒绝向施工企业支付工程款。

房屋买卖合同

房屋买卖合同,是指房屋出卖人将房屋交付并转移房屋所有权给买受人,买受人支付价款的合同。在房屋买卖合同中存在以下风险点:

59

房屋买受人应审查房屋所有权是否存在权属瑕疵。

在购买房屋之前,房屋买受人应对所购房屋的相关情况做全面调查,或细致查阅房屋权属材料,或到相关房地产登记部门进行查询,以确定购买该房屋不侵害自身或第三方的合法权益;要了解所购买房屋是否存在租赁、抵押等法律关系。如果房屋权属存在瑕疵,如房屋上存在抵押权、居住权等限制性权利,买受人应与出卖人约定解除抵押权或居住权后再进行交易。房屋买受人应实地看房,避免出现房屋在交易之前存在租赁的情形。

60

国家禁止转让的房产要避开。

如果交易房屋属于国家禁止转让的房产范围,可能导致房屋买卖合同无效,将给买方造成重大损失。因此,买受人在订立房屋买卖合同前,应审查所购买房屋是否属于下列国家禁止转让的情形:一是以出让方式取得土地使用权的,不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的;二是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;三是依法收回土地使用权的;四是共有房地产,未经其他共有人书面同意的;五是权属有争议的;六是未依法登记领取权属证书的;七是法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

61

以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖手续应齐全。

该类房屋的买卖如未办理审批手续,则合同无效,可能给买方造成损失,卖方应承担相应的责任。因此,以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖时,应按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。

62

宅基地上的房屋进行交易受到限制。

农村宅基地交易对象法律有明确规定,宅基地交易双方必须都是本集体经济组织成员(如都是房屋宅基地所在村村民),如房屋买受人系城镇居民,则不能进行宅基地房屋交易。

63

房屋买卖合同内容尽量完备。

房屋买卖合同主要条款缺失或约定不明确,可能导致合同履行中因条款不全或约定不明而发生争议,从而带来损失。因此订立合同应包括以下主要条款:开发商的相关情况、房屋坐落的具体位置、购房的价格、面积、交付使用日期、办理过户登记手续日期、付款方式、房屋建材和安装标准、房屋建筑质量、房屋平面图等,条款应力求明确,不可模棱两可。

64

违约责任约定应明确。

房屋买卖合同应明确约定,如一方违反合同约定,另一方可追究违约方的责任,并要求违约方承担违约金或赔偿损失。建议在合同中约定违约金的具体数额或计算方法,避免双方对违约金或损失的具体数额发生争议,约定的违约金数额不能过高或过低。

65

房屋买卖合同效力与物权变动。

出卖人与买受人之间签订房屋买卖合同,因房屋为不动产,买卖合同自签订时生效,但房屋的物权变动应进行登记,未经登记不产生物权变动的效力。发生纠纷时,如房屋买受人支付价款后,出卖人未协助办理房屋登记的,房屋不发生物权变动效力,但买受人可依据房屋买卖合同主张权利,要求出卖人协助办理房屋过户手续。

4

企业在融资担保方面的法律风险防控

(一)银行贷款的法律风险点

66

严格审核贷款合同。

如贷款合同中贷款目的及贷款用途不正确填写,将会使企业面临随时被要求还贷的风险。此外,企业法定代表人及经办人还存在因此触犯骗取贷款罪的法律风险。建议企业严格审核贷款合同,对合同中的非格式部分审慎对待。

67

注意借新还旧中的风险。

借款合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新加入的保证人应当在充分考虑借款人的经营情况、资信状况和偿债能力的基础上决定是否提供担保,尽可能降低担保风险。

68

避免为有违法违规嫌疑的借款合同提供担保。

实践中,部分借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款被追究刑事责任,此种情形下并不免除担保企业的担保责任。因此,企业在为他人提供担保,特别是互保、联保的企业,在办理贷款手续时,要严格按照银行的操作规范及工作流程进行,杜绝参与制作或提交虚假材料,审慎审查借款人的偿债能力,降低担保风险。

69

防止企业实际控制人以企业名义贷款。

企业控制人或者法定代表人以企业名义借款后,将借款占为己有的,根据相关法律规定,由企业实际控制人或者法定代表人与企业承担共同还款责任,情节严重的,企业实际控制人或者法定代表人可能因此构成犯罪被追究刑事责任。因此,从企业角度讲,要完善公司内部治理结构,对外贷款需经过股东会决议,其他股东应履行监督职责,降低因企业实际控制人以企业名义贷款给企业带来的风险。

70

防止陷入担保圈或担保链风险。

在经济下行期,企业应充分认识互保及联保中的法律风险,谨慎选择互保和联保的对象,尽可能采用抵押、质押等方式借款,减少联保互保方式进行融资,同时也要科学合理经营,避免因盲目扩张提高负债包袱,降低经营风险。

71

防止空白合同引发的风险。

企业在签订保证合同时应避免在空白合同上签字,签订空白合同可能面临担保数额不确定的风险,企业需要承担对方补记空白合同部分内容产生的法律后果,担保人应在实际借款范围内承担保证责任。

72

防止抵押、质押物重复抵押的情况。

一些企业为提高融资数额,以同一抵押物向多家银行借款,银行应尽到审慎审查义务,严格审慎核实抵押物价值,减少重复抵押,减少贷款损失风险。

73

审慎使用过桥资金。

在经济下行期,企业经营状况不良时,往往会通过使用过桥资金的方式与银行协商续贷事宜。此种情况下,应充分考虑企业自身经营状况及银行发放贷款的可能性,避免因使用大量过桥资金加重企业的债务负担。

(二)民间借贷的法律风险点

民间借贷在缓解民营企业融资难方面发挥了重要作用,但也存在融资机构良莠不齐,容易引发金融风险等问题。企业在民间借贷中要注意以下法律风险:

74

避免将融资来的资金用于放贷。

民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时,民营企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果,因此企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

75

避免关联企业违规违法拆借。

企业间的拆借应严格按照公司章程进行,高管及经办人员切勿私下实施,各项会议决定及会议记录均应完整保存。

76

对于债务转化的借贷关系应保留原债务凭证。

实践中,一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免,将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下,可能因无实际的借贷发生而导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认的,应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。

77

关于企业向小额贷款公司借款。

建议企业在向小额贷款公司借款时,多考察几家公司并进行比较,避免小额贷款公司以收取保证金、手续费、利息等名目要求贷款企业提前交费的情况,应避免先扣利息(即融资企业实际收到的贷款数额比约定的贷款数额少,小额贷款公司对此一般解释属于利息)的情形发生。

78

关于借条的注意事项。

出借人应要求借款人出具书面借条,而且要借款人本人当面书写、签字、盖章并核实身份,避免他人代写、冒用他人名义书写的情况发生;借条中应清楚、明确地写明借款人真实的身份证号码、详细居住地址;借款人为某企业法定代表人的,应要求写明是其个人借款还是为企业借款,视情况要其写明对借款承担共同还款责任或连带还款责任。为确保借贷用途的合法性,建议在借条中就借款的合法用途明确写明,避免借款人或共同债务人事后以借款用于非法用途推脱责任。

79

关于借款利息的注意事项。

在借条中未约定利息或利息约定过高,事后主张相关利息将不被人民法院支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定,出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

(三)融资租赁的法律风险点

融资租赁系一种融资与融物相结合的融资方式,是指出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择,出资向供货人购买租赁物,并租给承租人使用,承租人则分期向出租人支付租金,在租赁期内租赁物的所有权属于出租人所有,租期届满,租金支付完毕并支付留购价后,承租人可以取得租赁物的所有权。在融资租赁合同中应注意以下风险点:

80

合同内容应明确具体,避免在空白合同上签字。

企业通过融资租赁进行融资融物时,出租人往往是专业的融资租赁机构,双方签订的合同一般是由出租人提供的空白合同文本,这些空白格式合同对出租人较为有利,对承租人则较为苛刻,甚至还隐藏着许多陷阱。如果在空白合同上签字,则视为其对签订合同内容的概括授权,一旦双方发生纠纷,合同文本有被篡改的风险,因此双方的约定应具体明确,签订合同时,相应的内容应确定并将合同补充完整,签订合同后,承租人应向出租人索要并留存一份合同。

81

租赁物质量瑕疵的承租人权利保护。

在融资租赁业务中,当租赁物不符合约定或者不符合使用目的时,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技术确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。为了规避风险,减少纠纷,融资企业作为承租人签订合同时,尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任;保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据;发生质量问题时,书面向出卖人提出索赔,同时书面通知出租人需其协助的具体事项。

82

租赁期间内租赁物损毁灭失的风险防控。

承租人占有租赁物期间,租赁物损毁、灭失的风险通常由承租人承担。建议融资企业与出租人协商:①出租人对租赁物进行投保,减少承租人对租赁物灭失的责任;②在租赁物损毁灭失情况下,补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限;③租赁物损毁灭失导致合同解除的,承租人不再负担全部租金的支付义务,而是结合租赁物的折旧情况给予出租人相应的补偿款。

83

出租人要注意防范承租人擅自转租或转让租赁物的风险。

在租赁期间内,融资租赁物的所有权归出租人所有,承租人只有使用权,为避免承租人将租赁物转让给无过错的第三人而给出租人造成损失,出租人应通过对租赁物的所有权进行公示以防范风险:①在租赁物的显著位置作出标识,出租人交付租赁物,在显著位置标示后,应当留存相关证据;②出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押登记;③在中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统进行租赁登记。

84

承租人欠付租金后的应对措施。

承租人如果未按合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件的,经出租人催告后,在合理期限内仍不支付的,承租人面临支付租金和逾期违约金的风险,或者出租人解除合同,收回设备后,还需向出租人支付解约违约金。承租人应尽量避免拖欠租金,一旦资金困难造成欠付租金,应尽量主动与出租人协商,避免合同被解除。

85

避免设备被回购风险。

当承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形发生时,设备回购条件成就,制造商、销售商应在收到出租人发出的回购通知后,无条件向出租人支付约定的价款,回购租赁物,出租人则向其转让租赁设备所有权。此时,承租企业面临承担租赁物被收回、支付租金和违约金的责任,且租赁物回购价格相对市场价格偏低,企业损失严重。建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款:如要求自身拥有优先购买权,防止回购价格偏低;约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。

(四)担保的法律风险点

86

债权人注意审查保证人的主体资格。

根据法律、法规的规定,保证担保人必须是符合法律规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定:国家机关,居民委员会或村民委员会,学校、医院等以公益为目的的非营利法人,不得成为担保人;企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构,可以在授权范围内提供担保。

87

债权人接受公司提供的担保时应尽到合理审查义务。

债权人接受公司向其提供的担保时,应要求该公司依照公司法第十六条的规定提供相关董事会或股东会、股东大会决议。如果公司对外签订担保合同,未经董事会或股东会、股东大会等公司机关决议的,有可能导致担保合同无效。

88

债权人应及时办理抵押登记。

作为债权人,债务人以其土地、房屋等提供抵押担保的,签订抵押合同时应立即到相关部门办理抵押登记手续。仅有抵押合同而没有办理抵押登记可能导致债权人不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使抵押权的次序劣后于其他债权人。

89

债权人应及时办理质押物的交接。

作为债权人,债务人提供质押担保的,应当在签订合同时立即与质押人办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅签订质押合同而未实际占有质押物的,质权不成立。如果质押人以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,签订质押合同时应立即向证券登记机构或相应管理部门办理出质登记。

90

担保人应严格审查被担保企业的资信状况。

为他人提供担保具有较大风险,因此企业提供担保时务必要对被担保企业的信用品质、偿债能力,包括其资产数量、质量以及负债比例进行充分评估,了解被担保企业履行偿债义务的可能性,最大程度预防和减少风险。

91

担保人可适当运用反担保。

《民法典》第三百八十七条第二款规定,第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。企业对外提供担保时,特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系,而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下,必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使担保人在代为清偿债务后,可以取得具有保障的求偿权,这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。因此,反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证,同时反担保也是一种减少风险损失的有效措施。

(五)股权融资的法律风险点

股权融资是指企业的股东让出部分企业所有权,通过企业增资的方式引进新的股东的融资方式,企业总股本同时增加。

92

明确融资目的。

企业仅知道通过转让股权可以获得资金,但对股权私募融资了解甚少,可能因经营理念不同或引入竞争者或影响上市进程或被稀释股权等导致法律纠纷。建议企业应首先明确股权私募融资的目的,是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴,还是为了最终上市。私募股权的性质不同,所选择的投资者也不同。

93

股权结构设置不当存在的风险。

公司在增资扩股或引进投资时,应合理设置股权结构和董事会结构,防止股权比例被逐步稀释,原投资人在公司的话语权逐步丧失,企业控制权旁落,或者使企业控制者过于分散,使公司缺乏最终话语权人,内耗严重,影响企业的经营发展。

94

披露商业秘密要适当。

公司在进行股权融资时,要将企业的经营状况、财务状况等有关情况告知投资者,商业秘密存在泄露的风险。因此,在融资过程中,商业秘密的披露要适当,同时与投资人签署《保密协议》,包括保密范围、保密义务对象范围、对信息接收方的要求、保密期、违约责任等。

95

避免股权估值差异。

不同的评估机构采用不同的评估方法,股权评估结果可能差异较大。建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析,在多种评估方法中选择一种最为合适的方法,同时参考使用其它方法,从多角度来评估目标企业的价值,以降低股权价值评估的失误风险。

96

避免股权变更不能。

在股权转让中,股权出让方的主要义务是办理股权交割,交割的主要标志就是完成工商登记变更。如果由于出让方的原因导致股权没有按照约定的期限进行交割,则出让方极有可能需赔偿投资方大额费用(包括评估、调查等费用及所发生的全部损失)。通过股权融资的企业应按照公司章程,确保各股东对企业融资的支持,理清企业职责权限及相关义务,避免因自身原因导致股权变更不能。

5

企业在知识产权保护方面的法律风险防控

(一)商标

97

及时申请商标注册。

品牌建设是企业发展的重要内容,及时注册商标是品牌建设的基础。在申请注册商标时,应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字,商标的设计应当具有显著性特征且便于识别。申请注册商标前,应注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索,避免权利冲突,否则极有可能侵犯他人在先权利,或落入他人驰名商标跨类保护的范围,企业不仅会遭受损失,还可能会面临权利人的索赔。

98

有效避免侵害他人注册商标专用权。

未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,构成商标侵权,应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。生产者在生产商品,或者服务商在提供服务过程中,要尽到合理审查义务,通过检索商标注册机构网站等方式,获知他人注册商标信息,避免构成商标侵权。故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,也属于商标侵权行为。

99

合法注册并规范使用企业字号。

将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于商标侵权行为。申请注册企业名称时,应认真检索相关商标注册信息。企业名称注册后,应规范使用企业名称的全称,如果突出使用与他人注册商标文字相关或近似的字号,容易导致相关公众混淆的,应承担商标侵权责任。

100

注意保存相关证据。

《商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。为防止因不慎销售侵权商品而承担高额赔偿责任,应注意相关证据的收集和保存,如增值税专用发票、正规商业发票、合同等,发票与所销售商品应具有对应性。



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