合伙人中借款和入股的资金认定要件探析

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案例探析：合伙人中借款和入股的资金认定要件探析

很多人应该经历过这样的事情， 最开始大家商定的合伙做生意，或者说共同认定某个行业机遇，但是组织者资金不足，吸引合伙人共同经营，不过在平时合伙过程中，出于各种原因，合伙条款、风险条款没有那么详细明确，导致出现经营问题或者理念不同拆伙的时候关于出资的认定问题纠纷。那么在合伙人经营中借款和入股资金是如何认定的呢？在没有备案明确的情况下，如何维护自身权益？今日根据山东省临沂市中级人民法院二〇二〇年十月三十日关于段升民、段升明民间借贷纠纷二审民事判决进行浅要分析。

案例探析：合伙人中借款和入股的资金认定要件探析

一、当事人主要纠纷和诉求

段升民上诉请求：1.请求二审法院查明事实依法改判，判令我不承担还款义务或发回重审；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，该案并非民间借贷纠纷，而是合伙关系纠纷。2012年6月份上诉人与案外人张某1因经营钻井生意向被上诉人借款5万元，在年底上诉人准备还款时，被上诉人电话告诉上诉人将这5万元入股（实际就是合伙投资），另一合伙人张某1亦表示同意。在经营过程中，被上诉人又连续两次注入资金5万元，共计投入合伙资金10万元。该钻井生意干至2015年春天，生意亏损，合伙人也未进行结算。结合上诉人提供证人张某2，郝某的证人证言，被上诉人提供的录音材料及当事人一审陈述，能够证实合伙的事实。另上诉人有录音证据两份，是上诉人与案外人通话，证明被上诉人入股实际就是入伙的事实，涉案三笔款项是入股投资。另张某1也已经支付被上诉人一万元。

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被上诉人段升明辩称，上诉人所述与事实严重不符，一审法庭已经对本案进行了详细细致的审理，已经将事实调查清楚，上诉人只是为了拖延一审判决的生效时间，而提起上诉，请求法庭再次查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。另外，上诉人一审应提交而未提交的证据，在二审中不应作为新证据使用。

段升明向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即偿还原告借款10万元及利息；2.诉讼费等相关费用由被告承担。

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二、一审二审法院认定事实和判决结果

一审法院认定事实：原、被告系同村同家族同辈份原本关系要好的朋友关系。2011年冬天，被告与本案证人张某1合伙出资购买钻井机器进行钻井勘探生意，被告于2012年5月份，打电话跟原告说借款5万元用于资金周转，原告示同意并于2012年6月11日通过中国农业银行股份有限公司沂水黄山分理处给被告汇款人民币5万元；2013年5月底，被告给原告打电话借周转资金3万元，2013年6月7日原告从再次从该银行给被告汇款人民币3万元；2014年秋天，被告从外地将钻井设备运回，因无钱支付运费，被告就打电话给原告，借款2万元作为运费，其后这个钱由原告直接支付给了运输司机，庭审中被告对该2万元的数额予以认可。以上借款共计10万元，被告对于款项发生法时间以及数额均予以认可，但是对于该款的性质，被告认为是原告的投资款。另查明，庭审中问及被告所主张的的原告入伙一事有无书面约定，关于入伙方式、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项有无具体约定，被告陈述没有书面约定，仅有口头约定，约定内容是原告将该5万元入股，原告不参与经营，盈利的按照10%的比例给原告分红，若是出现亏损，原告也是按照10%承担债务，其余事项均无具体约定；被问及被告与原告及其他合伙人是否已经散伙并进行清算，被告陈述合伙已经于2015年春终止，因为原告没有参与经营，就没有跟原告清算，原告也没有找被告要求清算，但是与其他合伙人进行了口头清算，清算结果是亏损54万元，其中包含被告和张某1的工资10万元；关于被告与另一合伙人即本案证人张某1作为合伙人为何领取工资一事，被告陈述因为本案原告作为合伙人不到工地参与经营，我们当时约定被告和张某1每年领取5万元工资。还查明，本案证人张某1系被告亲姐夫的父亲，同时也与原告相识；证人郝某与原、被告均系朋友关系。证人郝某出庭向法庭陈述2013年年底的某天与本案原告一起在被告家中饮酒，听原告提到过与段升民一起合伙干钻井一事。证人张某1证实，其与本案段升民于2012年共投资50万元合伙经营钻机生意，期间被告向原告借款5万元，当年冬天被告将要还原告钱的时候，原告跟被告表示要入股，被告遂电话联系证人告知此事，后来证人跟被告表示同意原告入股，并口头约定给原告10%的股份，后来干钻井出现亏损，2014年一共亏损了64万元，其中包含证人与被告的人工费每人各5万元共计10万元。关于被告向证人的发问，证人陈述原告入股5万元后在2014年投资3万元，还有就是在当年我们将设备运回后，原告支付了3万元的运费。关于原告向证人的发问，证人陈述原告没有找过证人谈入股一事，都是被告与原告进行的沟通；原告仅投资，不参与具体经营，也没到过工地，在经营过程中都是原告与被告协商，协商完后，被告有时候会跟我说，但是多数时候不跟我说，原告没有跟我协商过经营事宜；2013年具体挣了多少钱我不知道了，大约挣了30万元，有账本在被告处，但是不够工人开支没有分给原告；根据法庭询问证人，证人陈述合伙解散后没有清算，合伙钻机叫被告私自卖了，关于清算后的盈余亏损情况不清楚。庭审中，法庭责令被告将合伙账目提交法庭，并告知其逾期不提交的法律后果，被告庭后未能提交该账目。

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一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，被告段生民向段升明借款10万元，有原告出具的银行卡存款业务回单及被告的当庭自认证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定二人之间存在借贷关系。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。关于借款利息，双方并没有书面约定，庭审中仅有原告陈述曾口头约定年利率为10%，被告不予认可，应视为不支付利息。对借款期限没有约定或者约定不明确，又没有补充协议的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，本案中双方未约定借款期限，原告可以要求被告在合理期限内还款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告主张原告所诉的10万元借款系入伙资金，请求原告承担所谓合伙项目亏损，故不需再向原告归还该款。该主张应以确认双方间存在合伙关系为前提，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，即合伙协议为诺成要式合同，一般应采取书面形式。根据庭审中原、被告的陈述以及证人证言，被告对于双方存在合伙关系的主张属被告单方陈述，原告不予认可且被告无确凿证据予以证明，因证人郝某的证言与本案关联性较小，且没有其他佐证，一审法院对于其证言不予采纳；证人张某1与本案被告系亲属关系且是共同合伙人，有利害关系，其证言与庭审中被告陈述的原告垫付运费的具体金额、合伙是否进行清算、合伙亏损的具体数额等关于合伙的关键信息相互矛盾，证人张某1亦证实其没有参与原告入伙一事的协商，本案原告没有参与2013年的分红，与原告之间没有书面约定，原告从未与其进行过经营事宜的讨论。故，被告提供的证据不足以证明原被告之间存在合伙关系，因此对于其提出的涉案三笔款项均不是被告借款，而是原告参与被告合伙经营钻井生意的投资款答辩意见，一审法院不予采纳。

一审法院判决：一、被告段升民于本判决生效之日起十日内偿还原告段升明借款本金人民币100,000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费2300元，由被告段升民负担。

二审期间，围绕上诉请求上诉人段升民提交其与段升丰、段升级的通话录音，拟证明段升明入股合伙经营的事实。被上诉人段升明提交其与郝某的通话录音，拟证明郝某不知道本案双方当事人之间的纠纷，其一审出庭作证是受到外界原因影响而做的假证。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。上诉人与被上诉人提交的证据均不能证实其主张，均不予采信。

本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人段升民主张本案双方当事人是合伙纠纷，但其提供的证据不能证明其主张，故本院对其上诉请求不予支持。

综上所述，段升民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人段升民负担。

本判决为终审判决。

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三、判决的主要法律依据和实务探析

1.本案笔者相信存在着合伙的意向，不过这也是揣测，没有实际参与，不能十分确定，不过根据经验和案情分析，可能存在这种可能，不过证据却不充分，这也是最终认定为民间借贷关系的原因。

2.这种情况在实际生活中非常常见，大家是朋友或者亲属关系，由于风险均摊或者其他融资目的合伙做生意，但是没有对借款还是入股进行书面约定，更多是靠社会道德监督和各自的约定俗成，这种情况下就会造成证据链条不足，纠纷的时候就要承担举证不能的责任。

3.本案按照双方描述是开始借款，后来估计认为能够盈利，双方协商以后作为合伙入股确认资金，但是却没有形成书面约定，并对合伙企业的经营和利润分配进行书面确认，只是进行了口头约定，且没有第三人的证明。

4.关于证明力的问题，本案的证明人为当事人口述以及亲属，在法律上，口头证明利益关系人的效力十分低微，很难得到法庭的认可。

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5.本案的诉讼原由就是经营亏损，设备变卖，无法偿还资金。如果通过诉讼认定为合伙，那么就以出资为亏损标准，不需要偿还资金。如果认定为借款，那么不管经营如何，都需要按照借贷规则进行偿还。

6.合伙人公司是指由两个或两个以上合伙人拥有公司并分享公司利润的企业。合伙人为公司主人或股东。其主要特点是：合伙人享有企业经营所得并对经营亏损共同承担责任；可以由所有合伙人共同参与经营，也可以由部分合伙人经营，其他合伙人仅出资并自负盈亏；合伙人的组成规模可大可小。

7.所有者和经营者的物质利益得到了合理配置，有了制度保障。在有限合伙制投资银行中，有限合伙人提供大约99%的资金，分享约80%的收益；而普通合伙人则享有管理费、利润分配等经济利益。管理费一般以普通合伙人所管理资产总额的一定比例收取，大约3%左右。而利润分配中，普通合伙人以1%的资本最多可获得20%的投资收益分配。

8.除了经济利益提供的物质激励外，有限合伙制对普通合伙人还有很强的精神激励，即权力与地位激励。

9.有限合伙制由于经营者同时也是企业所有者，并且承担无限责任，因此在经营活动中能够自我约束控制风险，并容易获得客户的信任；同时，由于出色的业务骨干具有被吸收为新合伙人的机会，合伙制可以激励员工进取和对公司保持忠诚，并推动企业进入良性发展的轨道。有限合伙的制度安排也充分体现了激励与约束对等的原则。

10.合伙企业是契约式企业，有限公司是股权式企业。我国《合伙企业法》规定，合伙企业是由各合伙人依法订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并承担无限连带责任的企业。合伙协议是合伙人享受权利和承担义务的依据，合伙人的出资方式、数额和期限，合伙人分配利润和分担亏损的办法，合伙企业的事务执行、解散和清算等问题都按照依法订立的合伙协议来操作。《公司法》规定，有限公司股东按照比例出资，以其出资额为限对公司承担责任，并且按照投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

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11.合伙企业不具有法人资格，有限公司具有法人资格，这是合伙企业和公司的最主要的区别;这一区别有两重意义(1)说明合伙企业只具有相对独立的人格，有限公司具有绝对独立的人格。(2)说明合伙企业的财产只具有相对独立性，有限公司的财产具有绝对的独立性。合伙企业是每一个独立的合伙人根据合伙协议组合成立的，具有人合的性质。合伙企业只具有相对独立的人格，它作为独立的主体进行经营活动，可以以自己的名义拥有财产、参与诉讼，享受其他各种权利，但在承担债务责任方面，合伙人与合伙企业则具有连带关系。合伙人对企业的债务承担无限连带责任，每一个合伙人都可以代表其他合伙人享受权利和承担义务，即使他们内部定有承担债务责任比例的协议，也不能对抗对外的无限连带责任。(3)合伙企业与有限公司在承担责任方面的区别，与它们在产权结构方面的区别有密切的联系。合伙企业的产权结构是一元结构，而公司的产权结构是二元结构。合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，因此合伙人与合伙企业是连带责任关系。　

12.合伙企业与公司在设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别(1)个人独资企业的设立条件根据《个人独资企业法》规定，我国对个人独资企业的设立，在立法上采取了准则主义，即只要符合法律规定的设立条件，企业即可直接办理工商登记，无须经过有关部门批准。(2)投资人为一个自然人个人独资企业的投资人必须是自然人，法人、其他组织不能成为个人独资的企业的投资人。申请设立个人独资企业的投资人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。(3)有合法的企业名称个人独资企业必须与其责任形式相符合，不能使用“有限责任”、“有限”、“公司”等字样。(4)有投资人申报的出资法律没有限定个人独资企业的出资额金额，由投资人在设立时予以申报。投资人的申报金额原则上应当与企业生产经营规模相适应，可以是个人资产出资，也可以是家庭共有财产出资。(5)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的处所。住所是企业的主要办事机构所在地，是企业的法定地址。

13.合伙企业财产合伙企业财产是合伙企业开展生产经营活动的物质基础。《合伙企业法》规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业的名义取得的收益，均为合伙企业的财产。(1)合伙人出资财产部分。在一般情况下，合伙人的出资意味着所有权的转移。如果合伙人出资时有特别约定的，应当以其约定为准。以土地使用权或其他需要变更登记的财产出资的，应当办理变更手续。当合伙人以知识产权出资时，可以通过许可方式将使用权作为出资，在这种情况下合伙人保留知识产权的所有权。若合伙人对出资财产本身不享有所有权，则其只能以其享有的权益出资，如合伙人以租赁房屋权益作为出资的，由于客观上不能转移所有权，因此此时的出资只能是房屋的使用权。(2)以合伙企业名义取得的全部收益部分。这部分财产是合伙经营积累的财产，这部分财产，任何合伙人都不得擅自处分，应当由全体合伙人统一使用和管理。收益在分配前，应当作为整体以符合合伙企业经营目的的方式使用，所有合伙人对其享有的权益同经营决策权益是一致的。合伙人作为合伙企业责任的最终承担者，对于合伙企业财产享有权利，同时也承担相应义务。合伙人对合伙企业财产享有的权利包括：①根据合伙企业财产权利内容的不同享有共同权或共用权。合伙人对合伙企业享有所有权的财产享有共有权;对合伙企业享有他物权或其他限制权利的财产享有共用权。②共同支配权。合伙人对合伙企业财产的转让和处分决定，必须经全体合伙人的同意，不得擅自转让或处分。③利益分配权。每个合伙人对合伙企业在经营过程中的利润，均享有分配的权利。

14.合伙人对合伙企业财产承担的义务包括：(一)合伙人应当按照合伙协议约定的期限、数额和方式缴纳各自的出资。(二)合伙企业存续期间，合伙人不得请求分割分伙企业的财产。(三)合伙人不得擅自处分合伙企业财产，包括转让、赠与、对外出资等。(四)合伙人的个人债务应当以其他个人财产优先清偿，不得直接以对合伙企业财产享有的权益抵销或清偿债务。

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15.合伙企业的优缺点合伙组织形式与个人独资企业和公司相比，合伙有其他经济体无法代替的优势，同时也有自身的不足，这需要经营者根据自己的目的和取舍进行选择。(1)合伙企业的资本来源比独资企业广泛，它可以充分发挥企业和合伙人个人的力量，这样可以增强企业经营实力，使得其规模相对扩大。但相对于公司而言，合伙企业的资金来源和企业信用能力有限，不能发行股票和债券，这使得合伙企业的规模不可能太大。(2)由于合伙人共同承担合伙企业的经营风险和责任，因此，合伙企业的风险和责任相对于独资企业要分散一些。但与公司股东的责任相比，合伙人之间的连带责任使合伙人需要对其合伙人的经营行为负责，更加重了合伙人的风险。(3)法律对于合伙企业不作为一个统一的纳税单位征收所得税，因此，合伙人只需将从合伙企业分得的利润与其他个人收入汇总缴纳一次所得税即可。(4)由于法律对合伙关系的干预和限制较少，因此，合伙企业在经营管理上具有较大的自主性和灵活性，每个合伙人都有权参与企业的经营管理工作，这点与股东对公司的管理权利不同。(5)由于合伙企业具有浓重的人合性，任何一个合伙人破产、死亡或退伙都有可能导致合伙企业解散，因而其存续期限不可能很长。　　综上所述，合伙人和公司是两个截然不同的概念，公司可以由合伙人组成，公司是一个单独的概念，它包括了合伙人，但二者并不能划上等号，在公司法关于合伙人的定义之中，合伙人是合伙企业的一种方式，并不能代表合伙企业，因此，要准确区分合伙企业和合伙人还需要更多的相关资料来进行解释。

该主张应以确认双方间存在合伙关系为前提，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，即合伙协议为诺成要式合同，一般应采取书面形式。根据庭审中原、被告的陈述以及证人证言，被告对于双方存在合伙关系的主张属被告单方陈述，原告不予认可且被告无确凿证据予以证明，因证人郝某的证言与本案关联性较小，且没有其他佐证，一审法院对于其证言不予采纳；证人张某1与本案被告系亲属关系且是共同合伙人，有利害关系，其证言与庭审中被告陈述的原告垫付运费的具体金额、合伙是否进行清算、合伙亏损的具体数额等关于合伙的关键信息相互矛盾，证人张某1亦证实其没有参与原告入伙一事的协商，本案原告没有参与2013年的分红，与原告之间没有书面约定，原告从未与其进行过经营事宜的讨论。故，被告提供的证据不足以证明原被告之间存在合伙关系。

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