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最高院判例关于“股权转让”与“股权让与担保”的区分与认定

日期:2021-04-06 来源:— 作者:— 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

最高院判例关于“股权转让”与“股权让与担保”的区分与认定

一、股权让与担保的概念

我国立法上尚未明确规定让与担保制度。通说认为,让与担保是指债务人或者第三人,以为债务人担保债务为目的,将担保物的所有权转移给债权人或担保权人,在担保目的范围内,待债务按期清偿后,担保物应返还给债务人或者第三人,待债务不能按期履行时,债权人或担保权人就该担保物优先受偿的一种非典型担保物权。股权让与担保,简言之,就是用股权作为担保物设立的让与担保。

股权让与担保的法律结构是:担保人将享有的股权转让给债权人,当债务人不履行债务或不完全履行债务时,债权人就已取得的股权保障债权获得清偿。股权让与担保的旨趣在于通过股权转让的方式,将股权与担保人的其他责任财产相分离,最大程度地减少乃至消除债务不履行的法律风险,其所具有的增信功能及稳定融资秩序的裨益显而易见。

2019年7月3日,最高人民法院审判委员会刘贵祥在“全国法院民商事审判工作会议上的讲话”(以下简称“最高院讲话”)中提到“股权让与担保是让与担保的一种,指的是债务人或者第三人为担保债务的履行,将其股权转移至债权人名下并完成变更登记,在债务人不履行到期债务时,债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。”这是最高院首次在公开讲话中认可了股权让与担保的法律效力。上述讲话体现了股权让与担保的实质和特性:

其一,债务人或第三人出于担保债务的履行的目的,实质是提供担保;

其二,需将股权转移至债权人或债权人指定的第三人名下,并完成变更登记;

其三,债权人就股权折价后可以优先受偿。

二、股权转让与股权让与担保的区分及意义

(1)从合同目的来看,股权转让是当事人出于转让股权的目的而签订协议,股权让与担保的目的在于为主债务提供担保,受让人通常不为此地支付对价,同时未届清偿期前受让人不得行使和处分该受让股权;

(2)股权让与担保作为一种非典型担保,属于从合同的范畴,与此对应的往往存在一个主合同,而股权转让则不存在类似问题。股权让与担保在内部关系上,根据当事人的真实意思表示,应当认定为担保;在外部关系上,基于商事外观主义,受让人在一定条件下仍要承担股东的责任,受让人将股权转让他人的,该他人可根据善意取得制度取得股权。

区分的意义:受让人的身份究竟是债权人还是股东?

如果认为是股权转让,即受让人是股东,则不仅有权请求分红,而且还可以参加公司的经营管理,享有投票权;在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下,还要与转让人一起承担连带责任。

如果认为是股权让与担保,即受让人是债权人,尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致,但就当事人之间的内部关系而言,还是要根据真实意思来认定,即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权,而非股权。

问题是,就外部关系而言,形式上的受让人毕竟登记的是股东,如果其债权人信赖其为股东,要求法院执行股权,法律应否保护此种信赖?这就涉及如何理解权利外观主义的问题。有观点认为,基于登记的权利推定效力,名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权,但转让人作为实际股东可以请求确权,也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。当然,如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分,如将股权转让或设定质押的情况下,第三人基于对登记的信赖,可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。

三、最高院民二庭法官会议纪要关于股权让与担保的观点

认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押,不能仅仅看合同的形式或名称,而要探究当事人的真实意思表示。

如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保,则此种合同属于让与担保合同,而非股权转让或股权质押。

让与担保合同是双方的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,依法应当认定合同有效。

在已经完成股权变更登记的情况下,可以参照最相近的担保物权的规定,认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下,名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权,但原则上无权对股权进行使用收益,不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

四、司法实践关于认定股权转让与股权让与担保的通常考虑因素

第一,是否具有“主债权”。“股权让与担保作为一种非典型担保,属于从合同的范畴。与此相对应,往往还会存在一个主合同,……是否存在主合同是判断一个协议是股权转让协议还是股权让与担保的重要标准。” 此外,主债权不以已经存在的现实债权为必要,将来变动中的不特定债权亦可 ,这也就为将来发生的、按照计算公式变动计算的股权回购义务作为主债权埋下了伏笔。

第二,是否具有转让股权的外观。即是否符合公司法规定的股权转让的条件和程序,并已经公示、变更登记至受让人名下,在外观上实现了权利转移。

第三,股权转让的目的,即转让人和受让人之间转让股权的真实目的。具体而言,可能审查的因素有:(1)转让人与受让人之间是否明确约定以股权作为主债权的担保,股权转让是否与主债务清偿密切关联;(2)股权转让是否是终局性的,股权是否可能回复至转让人名下;(3)股权转让是否有相应的价款以及价款是否实际支付;(4)受让人行使股东权利是否受到限制。

例如,股权转让协议附有解除条件或转让协议中设置回购条款,当债务清偿完毕,转让协议解除或者转让人必须回购股权。又如,受让人虽作为股东,但股东权利的行使受到限制,如在满足一定的条件之前,目标股权对应的未分配利润不做实际分配等。

五、最高院案例五则

(一)周飞与陶明、江苏天迈投资有限公司、中住佳展地产(徐州)有限公司等股权及权益转让纠纷案【(2014)民二终字第259号】

【裁判要旨】

双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益,股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续,但该转让是为融资提供让与担保的,双方的股东权益并不因此而当然丧失。双方对项目公司仍然享有股权,并通过这一投资关系实现对项目公司下属公司的实际控制。

【判决理由】

周飞是天迈投资公司设立时的登记股东,拥有50%的股权;周飞因投资关系获得了对青石置业公司50%的实际控制权;陶明和周飞在本案《6.8协议》签订之时,对中住佳展公司和中佳房产公司各享有50%的投资性权益。《6.8协议》约定:周飞将持有的中住佳展公司、中佳房产公司、天迈投资公司及其下属青石置业公司50%的股权和全部权益转让给陶明,陶明按照约定的条件和方式安排项目公司清偿各项债务并向周飞支付转让款项。陶明与周飞在《6.8协议》签订同日将股权分别转让给景昇和赖文东并办理了工商登记手续的行为系为融资提供的让与担保,周飞与陶明的股东权益并不因此丧失。

(二)修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土(集团)有限公司及江西巨通实业有限公司合同纠纷案【(2018)最高法民终119号】

【裁判要旨】

一、在让与担保中,债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人,使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利,是出于真正的效果意思而做出的意思表示,尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题,但与以通谋虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法明显不同,不应因此而无效。

二、作为一种权利移转型担保,让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的,包含让与和担保两个基本要素。

三、本案股权转让虽然在外观上实现了权利转移,但在转让目的、交易结构以及股东权利等方面,均具有不同于单纯的股权转让的特点,其权利义务内容及实际履行情况,符合让与担保的基本架构,系以股权转让的方式实现担保债权的目的,其性质应认定为股权让与担保。

四、让与担保的被担保债权,不以已经存在的现实债权为必要,将来变动中的不特定债权,例如担保法律关系中的担保债权具有不特定性的将来债权等,亦可成为担保对象。

五、一般而言,让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式。前者指让与担保权人将标的物予以公正估价,标的物估价如果超过担保债权数额的,超过部分的价额应交还给让与担保设定人,标的物所有权由让与担保权人取得;后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖,以卖得价金用以清偿债务,如有余额则返还给债务人。具体采取何种实现方式,可由当事人依意思表示一致选择。

【争议焦点】

案涉《股权转让协议》的性质

【判决理由】

第一,稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。2013年9月5日,修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》,该协议第2.3.1条“背景情况”约定,中铁信托与修水巨通签订《借款合同》,向修水巨通提供8亿元的融资贷款;为担保修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任,稀土公司与中铁信托签订《质押合同》《保证合同》,向中铁信托提供股权质押担保和连带责任保证;同时,修水巨通、刘典平、邹蕻英与稀土公司签订《担保和反担保协议》,向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行,稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人,对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务,稀土公司作为担保人承担担保责任后,对修水巨通享有追偿权。需要指出的是,虽该债权系具有不特定性的将来债权,但在让与担保的设定中,被担保债权不以已经存在的现实债权为必要,将来变动中的不特定债权,亦可成为担保对象。

第二,债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。《股权转让协议》标题中采用了“转让”的用语,并在第2条、第3条、第4条分别约定了转让安排、转让价款和变更登记等事项。2013年9月5日,修水巨通作出《股东会决议》,全体股东一致同意转让其在江西巨通的48%股权。同日,江西巨通作出《股东会决议》,全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让,其他股东书面确认放弃优先购买权。虽修水巨通上诉主张,其股东在《股东会决议》上签字,目的系出于提供担保而非转让,但并未否定《股东会决议》上签字的真实性。2013年9月6日,目标公司江西巨通完成股权变更登记,案涉48%股权变更登记在稀土公司名下。案涉股权转让,在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序,并已经公示、变更登记至受让人名下,在外观上实现了权利转移。

第三,案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下,但该转让系以担保债权实现为目的,稀土公司作为名义上的股权受让人,其权利范围不同于完整意义上的股东权利,受担保目的等诸多限制。(1)案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切关联。《股权转让协议》第2.3.1条约定,该协议应与《借款合同》《质押合同》《保证合同》以及《担保与反担保协议》作整体考量。(2)案涉股权转让附有解除条件,无论条件满足与否,均有目标股权回复至修水巨通名下的可能。《股权转让协议》第2.3.2条、第2.3.3条约定,案涉股权转让附有解除条件,在修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的债务,未发生稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任的情况,修水巨通向稀土公司按时足额付清了《担保与反担保协议》项下的担保费,且《担保与反担保协议》及其附件所述应付款项本息已经付清时,修水巨通、稀土公司均享有合同解除权,将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。在上述解除条件未满足时,稀土公司作为受让人仍有权要求终止或解除本协议的全部或者部分内容,其拒绝受让目标股权的,修水巨通应返还相应转让价款,并清偿所欠相应债务。(3)案涉股权转让价款受合同是否解除、稀土公司是否承担保证责任代为清偿借款本息等因素影响,并未确定。《股权转让协议》第3.1.1条、第3.1.2条约定,案涉股权的转让价款在协议签订时并未确定,须待修水巨通未清偿债务、合同解除条件未满足,且稀土公司决定受让目标股权后,委托具备资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估。且评估价值并非就是目标股权的转让价款,尚需依据评估价值是否超出10亿元、稀土公司是否代修水巨通垫付《借款合同》项下利息等情形予以确定。(4)稀土公司作为受让人,其股东权利的行使受到诸多限制。《股权转让协议》第2.3.4条约定,在合同解除条件满足与否之前,目标股权对应的未分配利润不作实际分配;第4.3条约定,协议生效后,目标公司的高级管理人员中原由修水巨通委派、推荐或者选任的人士,暂时保持不变,在修水巨通未清偿债务、合同解除条件未成就且稀土公司选择受让股权后,才改由稀土公司依其持股比例选派。

综上,《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面,均具有不同于单纯的股权转让的特点,其权利义务内容及实际履行情况,符合让与担保的基本架构,系以股权转让的方式实现担保债权的目的,其性质应认定为股权让与担保。

另外,本案还是让与担保的实现方式。“一般而言,让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式,前者指让与担保权人将标的物予以公正估价,标的物估价如果超过担保债权数额的,超过部分的价额应交还给让与担保设定人,标的物所有权由让与担保权人取得;后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖,以卖得价金用以清偿债务,如有余额则返还给债务人,具体采取何种实现方式,可由当事人依意思表示一致选择。”(按本案判决)而本案属于归属清算型。

(三)上海荣腾置业有限公司、马建军金融借款合同纠纷案【(2018)最高法民申4165号】

【裁判要旨】

尽管案涉股权从外观上看已经移转或登记至五矿公司名下,但是,五矿公司的缔约目的并非是为了取得案涉股权本身,而是为了收回本金及获得约定的固定收益,为此针对案涉股权约定了回购条款等方式实现退出,故本案案涉股权转让并不符合股权转让合同的基本特征,而是符合让与担保的基本特征,至于五矿公司参加荣腾公司的股东会议,系其作为名义股东、实质上的担保权人对案涉资金进行监督和控制,故不能据此认定双方之间法律关系的性质。

【争议焦点】

案涉股权转让协议是真正的股权转让还是系让与担保?

【裁判理由】

关于案涉《股权转让合同》的性质及效力问题

本案中……《合作协议》是双方签订《特定资产收益权转让合同》《股权转让合同》及其他一系列合同的基础。从《合作协议》的约定看,五矿公司的资金收益系以4亿元为基数进行计算,而非仅以特定资产收益权对应的1.5亿元计算,该协议约定的五矿公司收益的来源亦包括特定资产的销售收入、出租收入和股权转让款、分红两部分。故,在判断案涉《股权转让合同》的性质时,不能将其与《合作协议》《特定资产收益权转让合同》等相关协议割裂开来,仅就该转让合同本身的约定作出认定,而是应将当事人签订的一系列协议作为一个整体,根据双方的交易目的、合同实质特征以及履行情况综合加以认定。本院认为,案涉《股权转让合同》性质应认定为荣腾公司原股东褚一帆、褚湘兰以案涉60%股权为荣腾公司的债务提供让与担保,而非五矿公司与褚一帆、褚湘兰之间存在真实的股权转让关系。

1.所谓让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保,让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的,包含让与和担保两个基本要素。2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定,系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。

2.根据《合作协议》的约定,对于特定资产收益权,在信托计划成立之时即移转给五矿公司,五矿公司有权选择以获得特定资产的销售收入、出租收入等特定资产收益的方式实现信托计划项下的投资退出,而一旦该协议约定的预期收益已经全部实现,或荣腾公司已按约定履行完毕补足资金支付义务的,则特定资产收益权自动归荣腾公司所有;对于案涉60%股权,约定马建军在信托计划存续满12个月之对应日(含)至存续满24个月前5日(不含)的期间内,有权对案涉60%股权行使优先购买权,而当出现协议约定的任意一期预期收益未实现、马建军向五矿公司明示或以其行为表示放弃行使标的股权优先购买权、马建军截至信托计划期限届满前5个工作日仍未按约向五矿公司提交行权通知以及马建军未按约向五矿公司按时足额支付股权转让价款的情形,五矿公司有权随时以任意方式、任意价格处置标的股权,且荣腾公司对此负有补足资金支付义务。《合作协议》的上述约定表明,尽管特定资产收益权以及案涉60%股权从外观上看已经移转或登记至五矿公司名下,但是,五矿公司的缔约目的并非是为了取得特定资产收益权以及案涉60%股权本身,而是为了收回4亿元本金及获得约定的固定收益,五矿公司并不实际承担特定资产收益权以及案涉60%股权项下的任何风险。为了保障这一目标的实现,双方在《合作协议》中作了针对特定资产收益权以及案涉60%股权的回购条款,由荣腾公司承担补足资金义务,五矿公司有权通过收取特定资产收益及处分案涉股权等方式实现退出,以及由荣腾公司、马建军分别提供抵押、保证等合同安排。此外,马建军对于案涉60%股权行使回购权的对价也是以4亿元为基数计算的收益减去已支付的收益,而非《股权转让合同》约定的转让款2.5亿元。故,本案特定资产收益权及案涉60%股权转让并不符合债权转让合同及股权转让合同的基本特征,而是符合以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的,包含让与和担保两个基本要素这一让与担保的基本特征。

3.荣腾公司、马建军向本院申请再审时提交了褚湘兰、褚一帆与五矿公司签订的《股权转让协议》以及五矿公司张晓健出具的情况说明等证据,据以证明案涉2.5亿元为股权转让款。本院认为,上述证据仅能证明案涉股权名义上已移转给五矿公司,五矿公司也已将案涉2.5亿元款项划付至荣腾公司监管账户这一事实,但并不能据此就认定双方之间系真实的股权转让关系,双方之间的真实法律关系,如前所述,应当综合全案事实加以认定。至于五矿公司参加荣腾公司的股东会议,系其作为名义股东、实质上的担保权人对案涉4亿元资金进行监督和控制,亦不能据此认定双方之间法律关系的性质。

4.荣腾公司、马建军申请再审主张《合作协议》关于荣腾公司对于案涉2.5亿元股权转让款承担补足资金义务的约定属于对赌条款,应认定无效,故荣腾公司无需承担补足资金义务,为该补足资金义务设定的抵押及保证也属无效。本院认为,所谓对赌条款又称估值调整条款,是投资方与融资方就未来不确定的情形所作的约定,根据未来企业的实际盈利能力,由投资者或者融资者获得一定的权利作为补偿,而本案显然并不符合对赌条款的情形。故荣腾公司、马建军此项主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。《合作协议》明确约定了荣腾公司对以4亿元为基数计算的收益具有补足义务,该条款不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,故二审法院据此认定不论将讼争合同界定为何种性质,荣腾公司均应依据上述合同约定向五矿公司履行补足资金义务,并无不当。

综上,案涉60%股权虽已变更登记至五矿公司名下,但五矿公司仅系名义上的股权受让人,讼争《股权转让合同》应为荣腾公司原股东褚一帆、褚湘兰以案涉60%股权为五矿公司出借给荣腾公司的4亿元借款提供的让与担保。至于案涉60%股权的归属,在荣腾公司清偿债务后,五矿公司应当予以返还,但此问题不属于本案再审审查的范围。

(四)田某、置业公司与公司有关纠纷再审审查案【(2019)最高法民申6422号】发布日期:2020年10月9日

【裁判要旨】

认定一个协议是股权让与担保还是股权转让,不能仅仅看合同的形式和名称,而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让股权的方式为主合同提供担保,则此种合同属于让与担保合同,而非股权转让合同。在已经完成股权变更登记的情况下,可以参照最相近的担保物权的规定,认定其物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下,名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权,但原则上无权对股权进行使用收益,不能享有《公司法》规定股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利。

【裁判理由】

关于开发公司受让置业公司股权如何认定的问题。田某再审申请主张开发公司受让置业公司的股权,应为置业公司的股东。开发公司称其受让置业公司股权仅是一种担保形式,开发公司不是置业公司的实质股东,未对置业公司进行实质控制。

本院认为,股权让与担保从形式上看表现为股权转让,但与股权转让比较,二者的性质有别,不可混淆。从合同目的看,股权转让是当事人出于转让股权目的而签订的协议,转让人的主要义务是转让股权,受让人的主要义务是支付股权转让款。而股权让与担保目的在于为主债务提供担保,受让人通常并不为此支付对价。因此,认定一个协议是股权让与担保还是股权转让,不能仅仅看合同的形式和名称,而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让股权的方式为主合同提供担保,则此种合同属于让与担保合同,而非股权转让合同。在已经完成股权变更登记的情况下,可以参照最相近的担保物权的规定,认定其物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下,名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权,但原则上无权对股权进行使用收益,不能享有《公司法》规定股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利。

本案中,根据原审查明的情况,2010年3月26日,开发公司申请仲裁,要求置业公司偿还借款2100万元。郑州仲裁委员会裁决置业公司于裁决书送达之日起十日内向开发公司偿还借款本金2100万元。2011年6月10日,开发公司与置业公司签订《协议书》约定,为履行该2100万元债务,愿意以其开发的**花园经济适用房土地使用权抵偿开发公司债务。作为担保,置业公司股东同意将股权转让给开发公司,只是名义上持有置业公司股权,并不享有实际股东权利,不得干预置业公司经营、运作等。置业公司偿还开发公司欠款或者其他原因导致**花园经济适用房项目无法进行时,开发公司将持有置业公司股权归还置业公司股东。

2011年6月17日,置业公司的原股东李某、冯某及海某分别将其持有的置业公司的股权约定以共计1000万元的价格转让给开发公司。开发公司于2012年11月1日又将其持有的置业公司股权转让给了李某和冯某。两次股权转让均未实际支付对价。故开发公司与置业公司签订上述协议的真实意思是以转让股权的方式为其所欠开发公司的债务提供担保,原审法院关于“双方签订转让协议,并到工商部门变更股权,均系履行上述担保协议之行为,与《公司法》第六十三条规定的一人实际股东存在本质上的差异。开发公司、置业公司年检报告数字不一致并不必然证明两司财务混同”的认定并无不当。

(五)陆玉梅、广州市泛美房地产开发有限公司合同纠纷再审案【(2020)最高法民申4636号】

【裁判要旨】

案涉目标公司已经进入破产重整程序,泛美公司作为重整投资方以受让股权及出借资金的方式加入,同时泛美公司派员出任公司执行董事和总经理,说明其参与公司经营决策及管理,是通过共同合作为公司创造利润的方式获取收益和保障利益,与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同。

【争议焦点】

是否参与公司的经营决策及管理,是区分“股权让与担保”与“股权转让”的标准吗?

【裁判理由】

本案中,根据案涉《协议书》约定内容及结合履行情况,本院认为案涉双方交易不构成股权让与担保法律关系,具体理由如下:

首先,案涉的股权转让不符合让与担保中的“财产形式转让”的特征。让与担保是在实务中被多数人采用的担保方式,在法律所列举的担保类型范围之外,一般指债务人或第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以请求人民法院对财产拍卖、变卖、折价偿还债权,是一种非典型担保。案涉目标公司银建公司已经进入破产重整程序,泛美公司作为重整投资方以受让股权及出借资金的方式加入。案涉《协议书》第六条第3.2款“董事会”以及第3.3款“经营管理机构”的相关内容中均明确泛美公司派员出任银建公司执行董事和总经理,说明泛美公司参与银建公司的经营决策及管理,是通过共同合作为银建公司创造利润的方式获取收益和保障利益,与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同。且实际上泛美公司自2007年起至转让股权给博睿祥公司前均在经营银建公司,综合以上因素,交易双方并非仅在形式上转移股权,泛美公司实质上亦已享有及行使股东权利。

其次,本案中,陆玉梅向泛美公司出让的银建公司51%的股权,泛美公司已经支付1.5亿元股权价款。案涉《协议书》第七条5.1条款约定:“泛美确认在持有银建公司51%的股权期间,不得出让、抵押、和设定任何第三者权益,以保证在符合本协议约定的条件时,陆玉梅可以回购股权,但超过5年未达到回购条件时,泛美有权不按本协议约定的股权转让条件,根据股权价值处置该股权,处置所得归泛美所有。”结合《协议书》第七条4.3条款的内容,陆玉梅若选择回购,则泛美公司可以获得回购款及其他债务的清偿;若不回购,则泛美公司所受股权处分的限制得以解除。换言之,泛美公司已经支付的1.5亿元股款并非出借款项,陆玉梅对此不负有还款义务。

另外,案涉双方并未在《协议书》中约定将所交易的股权作为担保物以保障泛美公司债权清偿,陆玉梅亦没有提供证据证明双方就该内容形成其他约定。结合本案实际情况,原审法院认定案涉双方未构成让与担保关系,并无不当。

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