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涉众型非法集资犯罪疑难问题研究

日期:2020-07-12 来源:- 作者:- 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

涉众型非法集资犯罪疑难问题研究

——以朝阳检察院办案实务为例

吴春妹 朝阳区检察院副检察长,二级高级检察官

李长林 朝阳区检察院一级检察官

晏行健 朝阳区检察院检察官助理

导读:近年来,我国非法集资类犯罪呈现持续高发的态势。北京市朝阳区检察院的吴春妹、李长林、晏行健结合自身的实务经验,以北京市朝阳区检察院受理的涉众型非法集资犯罪案件为“素材”,提出了现阶段非法集资案件中凸显出的“罪与非罪的界定相对困难、认罪认罚从宽制度的有效适用、恶意逃废债的司法处置,以及集资参与人法律地位的正确界定”等新型疑难问题,并在实务层面针对上述问题分别提出了具体的对策。应当肯定的是,作者从司法实务的角度出发所做的上述探讨均为当下痛点,极具现实意义。

当前集资类犯罪案件持续高发,新情况新问题不断涌现,对司法机关准确认定案件事实、精准适用法律提出了更高要求。由于案件涉及人数众多、资金体量庞大,适用认罪认罚从宽制度、切实提高追赃挽损比例和做好集资参与人的权利保障和稳控工作也是司法办案的应有之意。笔者拟结合检察机关的实践与探索,从司法实务层面就如何处理集资类犯罪案件新型疑难问题做些探讨。

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非法集资犯罪案件基本情况

2019年,北京市朝阳区人民检察院(以下简称朝阳院)受理非法集资犯罪案件捕诉共计1259件2681人,其中,非法吸收公众存款案审查逮捕676件1130人,审查起诉476件1302人;集资诈骗案审查逮捕46件58人,审查起诉61件191人。总涉案金额2000亿余元,涉及集资参与人近百万人。

以P2P、私募基金作为犯罪手段的案件增长较快,涉P2P的案件2016年以来共受理捕诉案件180件826人,2019年受理捕诉案件已达98件450人占比超过50%;涉私募基金的案件自2016年以来审查起诉共计293件818人,2019年审查起诉达105件332人占比超过30%。

2019年,朝阳院在非法集资犯罪案件中适用认罪认罚从宽制度的嫌疑人528人,挽回经济损失2亿余元。2020年以来(1-4月),适用认罪认罚的人数和追赃挽损金额明显上升,分别为325人、1004万元。

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非法集资犯罪新型疑难问题突显

据不完全统计,北京市涉众型非法集资犯罪案件占全国近半数,朝阳区涉众型非法集资犯罪案件占北京市的七成左右,由此可见,朝阳区涉众型非法集资犯罪案件占全国近四成。得天独厚的案件资源为司法机关研究涉众型非法集资犯罪提供了天然的“素材”,但案件中突显的新型疑难问题也考验着司法机关。

涉众型非法集资犯罪不同于普通刑事犯罪,犯罪手段往往和金融创新密切相关,因此在界定罪与非罪时,需要对犯罪手段进行精准的法律认定,如司法实践中较常见的利用形式合规的P2P平台或私募基金进行非法集资如何准确认定;新刑诉法规定的认罪认罚从宽制度虽然为涉众型非法集资犯罪的分层处理以及追赃挽损提供了法律依据,但在具体的适用方式、范围等方面均需要在司法实践中进一步摸索和积累经验;大量存在的恶意逃废债制约了案件的追赃挽损工作,但现有法律框架内仍未见行之有效的处置方法;集资参与人因经济利益的差异而形成了多元化的利益诉求主体,甚至会出现截然相反的诉求,如何正确定位集资参与人的法律地位并赋予相应的诉讼权利也成为司法机关办理案件的一大难点。

(一)形式合规P2P网贷平台的司法认定

2018年下半年以来,P2P监管进一步加强,尤其是《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》(整治办函〔2018〕175号)确定了“以机构退出为主”的主基调。随着2019年11月27日《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》的下发(整治办函(2019)83号)(以下简称83号文),整个P2P行业面临的是清退和转型。在这个过程中,依然有越来越多的平台爆雷进入刑事程序,这部分平台在表面上都是迎合监管,但实质上却是规避与对抗监管。现有问题平台均称自己是按照“1+3”的监管模式合规运营,对资金上线了银行存管,没有资金池;对出借人进行了风险提示,没有保证收益;平台借款人出现兑付问题系借款人恶意逃废债以及行业退出转型的客观原因所致,这给司法机关对平台的刑事违法性审查和认定带来了困难。

(二)私募基金涉非法集资犯罪的法律界定

自P2P爆雷以来,私募基金也频频爆雷,究其原因,自2014年私募基金开放登记备案后,因其采取门槛较低的形式审查方式,大量良莠不齐机构争相备案,虽然随着监管加强私募行业逐渐规范,但早期发行的私募基金已临近五至十年的第一个退出期,如果资金管理使用不当,很可能出现短期内大量基金无法赎回、基金财产处置困难而集中“爆雷”的问题。但我们要认识到,不同于P2P行业,私募基金作为一种直接融资手段,在缓解社会融资难、服务实体经济发展方面发挥了重要作用,当前全国基金规模已近14万亿。在监管不断收紧形势下,区分正常经营风险和违法违规风险,正确厘清私募基金(本文专指私募股权基金及其他基金,不含私募证券基金 )罪与非罪的界限,需要综合考虑认定标准和构成要件,防止客观归罪,避免以爆雷结果作为刑事打击和认定犯罪的标准。据北京市公安局朝阳分局反映,还有相当一部分爆雷的私募基金未能立案,原因在于推介对象是否特定无法查证、是否为合格投资者难以核查以及保本保息难以认定等,还有部分公司合法业务与非法业务交织而无法有效分离。

(三)认罪认罚从宽制度的有效适用

认罪认罚从宽制度其价值定位在于促进案件的繁简分流,从而达到有效节约司法资源、进一步化解社会矛盾的目的。作为宽严相济刑事政策中“宽”的体现和强调,该制度的价值内涵很好地契合了当下涉众型非法集资犯罪案件的诸多特点,通过在涉众型非法集资犯罪案件中的适用,可以使该制度的价值得以进一步延伸。通过被追诉人的“认罪”为分层次处理奠定了法律基础,防止打击面过宽;通过“认罚”有效地缓解了追赃挽损困境,最大程度降低集资参与人的经济损失。相比于其他刑事案件,认罪认罚从宽制度对于涉众型非法集资犯罪案件的办理确实存在诸多的独特价值,但是如何将该制度精准适用于案件办理并进一步挖掘该制度的其他价值,从而防止沦为例行的“程序性”事项,还需要在司法实践层面进一步摸索和总结。

(四)恶意逃废债的司法处置困境

以P2P为代表的涉众型非法集资犯罪案件集中爆发,究其原因,大量的恶意逃废债成为压垮P2P网贷平台的“最后一根稻草”。恶意逃废债,一般是指行为人以不还或少还债务为目的,违反诚实信用原则,采取欺诈手段来改变债的事实或法律状态,进而消灭债务悬空债权的行为。对于恶意逃废债务行为,通常属于民法调整的范畴。在我国现有的法律框架内,不论是民法还是行政法对恶意逃废债务行为的规制均存在一定的局限性。P2P网贷平台在正常运营期间应对逃废债务行为的手段捉襟见肘,在平台爆雷后,大量的逃废债务行为又成为司法机关的“烫手山芋”。经统计,朝阳院所受理的该类案件中恶意逃废债比例达50%-70%,极大地影响了追赃挽损效果。

(五)集资参与人法律地位的正确界定

2019 年,两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)对“集资参与人”进行了定义,但未对“集资参与人”的法律地位予以明确。司法实践中,关于集资参与人法律地位的争议主要集中于属于证人、被害人抑或是二者兼而有之。集资参与人法律地位的不明确,不仅不利于集资参与人诉权利的有效行使,也给司法机关如何妥善处理集资参与人的信访造成一定的困扰,大量的集资参与人在行使权利受阻严重影响了案件办理的社会效果。2019年,朝阳院现场接待集资参与人就达287批4111人,电话接访次数远高于现场接待,检察机关耗费了大量的时间精力向集资参与人释法说理,但依旧存在大量的重复信访,这与集资参与人的诉讼权利无法畅通行使不无关系。

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涉众型非法集资犯罪新型疑难问题浅析及对策

涉众型非法集资犯罪频发有其深刻而复杂的原因,上述疑难问题的存在是金融法制建设相对滞后,金融监管无法满足金融改革与创新的需求,征信体系长期缺位,民众投资观念不理性等问题的综合反映。通过刑事手段打击该类犯罪,需要司法机关给予准确的法律认定,在现有的法律体系内明晰涉众型非法集资犯罪的入罪标准,并综合运用各种刑事司法政策,协同有关职能部门开展社会综合治理。

(一)对P2P网贷平台进行实质性认定

有观点认为,司法实践的扩张适用缘于刑事司法的主流观点倾向于实质认定,在面对 P2P 网贷等金融新行为形态时,应秉持实质解释的立场,考察行为是否具有实质的危害性。笔者认为在进行了形式合规整改后P2P网贷平台的刑事认定上,应进行“穿透式”实质认定。

1.资金池的认定

实务中,资金池的判断是运营模式是否存在非法性的重要依据。一般来讲,资金池的表现形式为“借款项目未产生情形下,出借人资金向网贷平台预先归集”或“出借人资金在网贷平台中间账户、其他人为控制账户的预先归集与一定时间的资金留置”。伴随着监管的加强,度过了野蛮生长期的P2P网贷平台早已不再直接设立资金池,而是通过各种设计形成实质上的“资金池”。所以应以对投资者的资金具有实际控制力为标准,判断是否形成资金池。

设立银行存管并不等同于没有资金池。《网络借贷资金存管业务指引》第二十条规定,“存管人不承担借款项目及借贷交易信息真实性的审核责任,不对网络借贷信息数据的真实性、准确性和完整性负责,因委托人故意欺诈、伪造数据或数据发生错误导致的业务风险和损失,由委托人承担相应责任。存管银行对存管专用账户内的资金履行安全保管责任,承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任。”银行存管有三种模式,也即银行直联、银行直接存管和银行与第三方支付联合存管。银行直联是指在银行开立账户后,支付结算均使用银行体系内的通道,资金是直接在出借人、借款人双方账户流转,这种存管是可以绝对避免产生资金池的,但是银行直接存管和联合存管则仍有产生资金池的风险。银行直接存管是平台在银行设立存管账户后,以第三方支付作为通道进行资金的流转;联合存管则是银行委托由第三方支付代为开立出借人、借款人账户并由第三方支付进行交易结算,银行只负责交易完成后的金额对账记录。后两种存管中,因资金不是在银行系统实时结算,均存在平台通过第三方支付控制资金的风险。

以朝阳院办理的某P2P网贷平台为例,该平台在新网银行上线银行存管,开立了与平台自有账户分立的存管专户,存管账户下设借款人虚拟户、出借人虚拟户。出借人投资、提现和借款人提现、还款的交易指令均需要身份证加手机验证的方式通过平台发出,发出后在新网银行虚拟账户的挂账显示,双方的真实资金流转则是以三方支付平台为渠道进行,资金以T+1的方式在存管银行入账。这里有三个问题需要注意,一是存管银行不对借款人信息的真实性负责,也就是说平台可以通过虚假借款人上传虚假借款标的,而后汇集资金形成资金池;二是存管银行接受的是借款人、出借人在平台上操作形成的交易指令,也就是说如果平台获取了借款人、出借人信息和密码的情况下是可以代为发出交易指令的;三是由于资金的划扣、支付是通过第三方支付平台,基于T+1到账的设计,P2P网贷平台完全可以可通过与第三方支付平台的协议,进行资金沉淀或者发出指令控制资金。如查证平台有以上行为,则无疑可以认定平台自融或能够实质上控制交易资金。

检察机关在审查上述P2P案过程中,通过对借款人信息进行梳理发现了平台员工作为借款人的有10万条以上交易记录,可以认定平台实质上是以员工冒充借款人进行自融。而且根据P2P网贷平台与三方支付的协议,出借人委托代扣投资款后,资金的下一步划转均需要平台的指令,案发时出借人存管在银行账户中尚有余额8000余万元,但由于平台系统限制导致出借人无法提现,这也说明虽然资金存管在出借人自己账户内,但却是受平台控制的。在办理另一起P2P案件中,发现平台利用关联公司在存管账户下另行开立一个虚拟账户,如果出借人提现,该账户通过受让出借人到期债权的方式保证出借人获得本息收益后退出,而该虚拟账户中的资金实际上来源于平台资金池。整个的出借、债权转让、兑付提现过程貌似是在存管银行账户下的合规交易,实质上都形成了资金池。而像该平台的上述存管设计是很容易应对一般的合规监管的,这样也给我们刑事认定带来挑战。上述以员工名义进行自融、存在关联公司的虚拟账户都是平台已被打击的情况下,在后期的审查中才发现并认定的事实。

2.“利诱性”的认定

现各平台早已不见“保本保收益”“代偿逾期债权”的承诺及宣传,宣传的都是“预期收益率”,且都配以所谓的“风险提示条款”。是不是有了这些“合规”的条款,就可以认定平台不再承诺投资回报了?笔者认为“利诱性”特征也应进行实质判断,应该以是否通过宣传使投资者丧失投资理性并误认为可以保证收益为判定标准。

(1)默示回报承诺

以朝阳院办理的某P2P网贷平台为例,查处该平台时无论是官网还是APP上都没有明示的保证收益宣传,在线上合同中也有“乙方不对甲方能否保本获得收益作出任何承诺”条款,在出借人投资到期后以债权转让方式退出时也有“不对特定资产收益权转让完成时间进行任何承诺或保证”这样的流动性风险提示条款。后经审查发现该平台系由原线下理财公司转化而来,平台以2015年为节点,将线下业务全部线上化,由原业务人员指导线下获取的理财客户在线上进行注册投资,这些延续下来的原线下客户并没有注意线上合同的风险提示,其继续投资仍然是基于原线下理财保本保收益的认识。从实质判定的角度,这些平台虽然对线上合同、网站、APP宣传进行形式上的合规整改,但没有特别向出借人提示风险,以默示的方式保证收益,同样触碰监管红线。还有部分平台通过“预期收益”,虚假展示平台上借款人极低的逾期率,甚至宣称平台上线以来借款人零逾期的方式,诱使出借人形成平台系保证收益的错误认识。

(2)风险备付金

风险备付金是指平台从借款人处或者自有资金中提取一部分资金,以备发生回款风险时进行补偿性兑付。《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》指出风险备付金与网贷机构的信息中介定位不符,禁止继续提取、新增风险备付金,对已提取的风险备付金应逐步消化,压缩规模。虽然行政监管已经否定了风险备付金,但是不是只要有风险备付金的平台,就属于作了保本付息的承诺。笔者认为,仍需要以是否造成投资者丧失投资理性为标准进行判断。

上述P2P网贷平台合同中关于风险备付金表述是“乙方(平台)设立风险保障金专用账户分担委托人回款风险,当项目投资期限结束,非甲方(出借人)原因导致投资资金以及预期收益逾30个自然日不能到账时,将由风险保障金预先垫付甲方回款损失,当风险保障金当期余额不足以支付回款损失时,则乙方按照对应的逾期回款金额所占当期所有逾期回款总额比例,对备付金账户的资金进行分配。”简单说,就是风险备付金不足时,只能按比例垫付。还有的平台直接表述为风险备付金只能按比例垫付回款损失。从文义判断,这些条款都不构成保证本息回报的承诺,因为出借人依旧面临按比例受偿并存在损失本金的投资风险。平台提供的风险备用金并非是对特定借贷的担保,而是平台以自身信用对借款人无法按时足额清偿的一种补充赔偿责任。这种补充赔偿责任仅仅是对出借人损失的有限赔偿,赔偿范围也仅仅局限于风险备用金的范围,而并非替代借款人的还款义务。在实践中,需要审查的是风险备付金制度在宣传和执行过程中有没有被异化,如果严格按照合同本义执行并且进行了风险提示,则不能仅以存在风险备付金即认定具备“利诱性”要件。

(二)结合“四性”准确认定私募基金的法律边界

突破合法私募基金边界进行非法集资的主要包含两类:第一类是不符合形式标准,也即以私募基金之名行非法集资之实;第二类是不符合实质标准,也即形式上具有“合法性”,但募集对象、募集方式、资金用途等实质性的经营操作违反了法律法规的要求。因第一类“伪私募”和非法集资无本质上差别,故不做赘述。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,构成非法集资犯罪在客观上应同时满足“四性”要件。应结合“四性”,对第二类私募基金成立、募集等环节所蕴含的刑事风险点予以认定。

1.结合私募基金运营全流程综合认定“非法性”

我国对发行私募基金不设行政审批,仅要求私募基金管理人和私募基金双备案。登记备案仅是合规的前提,并不阻却违法。一个合法的集资行为必须具备“主体合法,目的合法,方式合法,行为合法”四个要件。如已登记备案的基金管理人向不合格投资者募集资金,或募集机构不具备私募经营范围,或单只私募基金投资者人数超过规定,或设立资金池、变相自融,或基金宣称项目不存在,或资金未按约定专款专用等情形均可构成“非法性”的来源。

根据2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定,“非法性”的判断依据进一步扩大至规范性文件。对于私募基金的非法性认定,除《证券投资基金法》和证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)等部门规章外,基金业协会发布的《私募投资基金管理人登记须知》、《私募投资基金备案须知》等自律性规则,均对私募基金各运营环节进行了规范,是否违反上述规定,也是认定“非法性”的重要参考。

2.结合募资方式、对象、范围等实质认定“公开性”

私募基金的核心特征是采用非公开方式推介。推介对象只能是具有一定风险识别能力和承担能力的投资者,销售方式只能是私下与投资者协商。作为投资人,获取私募基金信息的方式也较为狭窄,主要有私募机构的特别推介、“私募圈”人士的间接介绍等。我国《证券投资基金法》第九十一条和《暂行办法》第十四条均采用列举式的方法明确规定属于公开宣传的情形,可以参考认定为具备“公开性”,但实践中还存在着大量的变相公开的情形需要进行实质认定。

(1)“口口相传”是否属于公开宣传

关于“口口相传”是否直接认定为公开宣传推介,要结合该行为是直接故意还是间接故意、是否对投资人的来源进行核查,同时结合范围是否固定、封闭等进行考察。如果信息流通范围较为狭小,且消息仅在部分亲戚及小部分具有实质联系的“私募圈”朋友之间互相传递,则不应认为该“口口相传”具有“公开性”的特征。如果对“口口相传”的范围不予以限定,或是放任于基金产品信息传递至不特定人,并对其投资予以接受的,则认定为具备“公开性”。比如,私募机构从业人员在对客户进行定向推介后,放任客户于亲友间“口口相传”则属于公开宣传。

(2)将投资对象特定化后的“公开宣传”不具备公开性

私募基金通用的募集方式是路演,也即通过银行、证券公司等金融机构选定目标客户,邀请其参与推介会,讲解基金概况,如收益率、投资方向等重点。在路演之前私募基金公司通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、推介会等方式吸引投资人关注,这些方式均为合法公开宣传。合规的路演宣传应当规避“公开性”,一是在宣传过程中对私募基金公司、基金管理人资质和业绩等进行推介,如果确实需要出现私募产品,也只能是“过往的”的项目,禁止出现“准备募集”的资金项目;二是要满足两个特定条件,即在特定的场所内针对特定的投资人进行宣传推介。如突破上述红线,路演则具有了“公开性”的特征。

关于先发展会员,后从中选取投资者的募集行为,是否可以认定为具有“公开性”,应看基金管理人是否执行严格的筛选机制。如果从会员中选取的推介对象符合私募合格投资者的要求,且会员的发展不以介绍待募资的私募产品为目的,可认定不具有“公开性”,因为其本质上还是一种以特定方式、在特定范围、向特定对象非公开募集的行为。同样的,对于召开邀请会、推介会、酒会等活动推介的,只要设置特定对象确定程序,参加者均为合格投资者,发布的内容不含待募资的私募产品的,也不具有“公开性”。

3.穿透核查合格投资者认定“社会性”

社会性是指面向社会公众非法募集资金,人数众多且不特定是社会性的固有特征。在认定特定性时,可参考美国“既存业务或实质性联系”原则,也即私募基金管理人与投资人之间的关系必须是既存的,私募基金管理人与投资人之间的关系必须是实质性的。

(1)合格投资者

所谓合格投资者,是指具备一定的投资经验和风险承受能力,从而可以使得发行人向其发行证券而无需受到证券法严格约束的特定群体。根据《暂行办法》第十二条、十三条的规定,合格投资者又可分为经确认为合格的投资者和法律直接规定的合格投资者。

私募基金管理人对投资者负有审查是否为合格投资者的义务,既要测评投资者的风险识别能力和风险承受能力,还需要对投资者的收入、金融资产(不包括房产)等进行审查、评估,执行特定对象确认程序,取得投资者为合格投资者的合理信赖证明,投资者应出具符合合格投资者条件的书面承诺证明,如私募基金机构未实质履行上述程序,而仅对投资者进行形式审查并确认为合格投资者进而吸收投资资金,则可认定为具有“社会性”。

此外,合格投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元,如将私募基金份额进行拆分以降低单个投资金额;或汇集多人资金后以一人名义进行投资,从而达到100万的最低标准;或组织合格投资者购买符合条件的基金份额,再向多个不合格投资者进行转让等,上述行为均突破了合格投资者的客观标准。

(2)投资者人数

根据《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定,单只私募基金的合格投资者人数设定了人数上限。如果募集人数超出规定的人数,可能认定为具有“社会性”。

实践中,私募基金产品常用的突破人数限制的两种方式有:一是设立嵌套型有限合伙,也即有限合伙中设立1个普通合伙,49个有限合伙,在此基础上再进行嵌套,从而达到突破人数限制的目的;二是拆分成同质化的项目,如将一只私募基金产品拆分成同质化的多个产品,利用多个产品分别募资。根据《私募投资基金备案须知》第六条的规定,上述两种突破人数限制的方式已被明令禁止。

4.以是否违反风险共担、收益共享的基本原则认定“利诱性”

私募基金作为一种风险投资,未来的收益具有不确定性。作为合格投资者,在购买私募基金产品时,已经对自身的风险承受能力有了评估,且权衡了收益和风险的关系,投资人期望的是按照私募基金持有份额所享有的投资收益,而非固定收益。在认定“利诱性”时,主要看是否违反了风险共担,收益共享的基本原则。

《暂行办法》第十五条规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”实践中可以参照《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条的禁止性规定具体认定。但实践中,不少私募基金管理人为了吸引投资,在承诺收益上往往不遗余力、花样百出,给司法认定带来困难。主要有以下几种方式:1.管理人或第三方溢价回购协议,即在将来的特定时间或发生约定的情形,由回购方以约定的溢价购买投资者的份额;2.对赌协议,即将目标公司未来实现的业绩或目标对赌,如三年后公司IPO上市,则上市退出,如达不到目标上市则溢价回购或作出补偿;3.第三方承诺或差额补足,即由第三方为私募基金产品的收益作保证;4.定期分红协议,不考虑目标公司的盈亏、分配后基金份额净值等情况;5.结构化产品设计,即由劣后级份额为优先级份额提供本金和收益保证,违反“同盈同亏”原则,在基金亏损时,由劣后级份额对优先级份额的本金和收益进行补足。笔者认为无论如何形式翻新,本质上都是为投资人提供一种确定性的、乐观的和稳定的高收益的心理导引,使其忽视投资风险。如果实践中对于认定承诺收益确有困难的,可以从反面审查,如有证据证明行为人进行了充分的风险揭示,可以不认定为承诺收益。

私募基金风险防控及治理,首要的还是社会各界共同做好投资者教育,倡导形成风险共担,收益共享,盈亏自负的理念。对于私募行为,在发挥市场调节的同时加强行业自律,由基金业协会处理轻微违规行为,对于严重的违法行为由证监会加强行政监管,及时查处。处在监管一线的证监会和基金业协会应该将违规违法的私募行为、私募机构及时通报给司法机关,做好行政执法和刑事司法的衔接,协助司法机关及时、依法、精准打击涉私募的犯罪行为。

(三)发挥认罪认罚从宽制度的独特作用并有效适用于各诉讼阶段

1.认罪认罚从宽制度在涉众型非法集资犯罪办理中的独特作用

(1)分层次处理涉案人员,贯彻恢复性司法理念

在涉众型非法集资案件中,涉案人员从几十到几百人不等,通过认罪认罚从宽制度对非法集资犯罪的犯罪主体进行分层处理、差别处理,既能教育感化挽救犯罪嫌疑人、被告人,又可以实行繁简分流,能够优化司法资源配置,大大提高办案效率,符合司法改革的内在要求。

(2)突破追赃挽损困境,有效缓解社会矛盾

多数非法集资案件的返还比例在10%以下,依托互联网的非法集资犯罪案件涉及资金更多,给集资参与人造成的损失动辄几十亿,有的甚至高达百亿,追赃挽损率低是非法集资类案件的最大难题。

非法集资犯罪一般都设定了相应的财产刑,对财产刑的认可是“认罚”的应有之义。所以,在非法集资犯罪中,退赃退赔某种程度上已经成为认定“认罚”的必要条件。如对各层级到案人员均要求退缴佣金、提成、工资等违法所得,对于高层级人员还要求退赔所造成的投资人损失,能够很大程度上缓解追赃挽损比例较低的困境。如朝阳院在办的某P2P案中仅审查逮捕环节90余名嫌疑人自愿退赔共计2000余万元;陈某某等人非法吸收公众存款一案,在审查起诉期间退赔2000余万元,在法院审判阶段兑付率达70%以上。

2.认罪认罚从宽制度在各诉讼环节的有效适用

对不同层级人员在不同的刑事诉讼阶段作出认罪认罚表示,就应当进行分层区别对待,实现全案罪责刑相适应。但不论在何种诉讼阶段,适用认罪认罚从宽制度都必须以坚持“疑罪从无”和“无罪推定”原则为前提,防止通过“认罚”实现“认罪”这一倒挂现象的出现。

(1)立案侦查阶段,在有罪性的前提下核实认罪认罚的自愿性和真实性

涉众型非法集资犯罪证据种类复杂、数量庞大、且分散于各地,收集、审查、运用证据的难度大,不能因为适用认罪认罚就人为降低证明标准。实践中,非法集资类案件中经常会出现嫌疑人供述的介绍投资情况与投资人报案情况及在案书证不完全一致的情形,此时,不能过于依赖嫌疑人供述,而应通过客观的书证等证据对其口供进行佐证,同时还得确保所采信的证据是真实合法且有证明力的。认罪认罚的前提是有罪性,在侦查阶段首先要做到“案件事实清楚,证据确实充分”;其次,要重点核实认罪认罚的自愿性和真实性。在案件侦查初期,应严格限制适用认罪认罚从宽制度,防止为尽快破案、减轻办案压力而威逼利诱哄骗嫌疑人认罪的情况发生。适用认罪认罚从宽制度应当保障犯罪嫌疑人知情权,要切实告知犯罪嫌疑人权利,告知其认罪认罚的性质和可能导致的法律后果,确保犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。

(2)审查批捕阶段,审慎适用强制措施

对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理,充分发挥刑罚的惩罚警示和教育矫治功能,鼓励和促使更多的犯罪嫌疑人认罪伏法,可以最大限度地减少社会对抗、修复社会关系,提升社会治理法治化水平。非法集资犯罪案件的犯罪嫌疑人有着不同的社会危害性、人身危险性和主观恶性,应当根据其主观故意、分工、作用等犯罪事实,审慎适用不同的强制措施。结合退赃退赔、认罪伏法以及社会危险性等因素决定是否从宽及从宽幅度,既要防止犯罪嫌疑人逃往国外、毁灭证据、同案串供、藏匿赃款,又要通过不捕、改变羁押措施等手段来分化瓦解犯罪组织,教育感化犯罪嫌疑人,从而有效缓和社会矛盾。

在审查逮捕阶段,对于非法集资的发起人、决策人和参与非法集资活动时间长、违法性认识程度高的核心人员、业务骨干,以及曾因从事非法集资活动受过法律处罚且积极参与非法集资犯罪的,应当从严处罚,一般作出批准逮捕的决定。对于在共同犯罪中起次要和辅助作用,主观恶性不深的初犯、偶犯;仅从事劳务性工作,领取固定工资,参与时间短违法性认识低的公司一般人员;吸收公众存款的数额或人数刚达到入罪标准并退赔退赃的,可以酌情做出无逮捕必要不批准逮捕的决定。如,朝阳院办理的盛世汇海案,因该公司的销售人员多达六个层级,在审查逮捕环节,对已经及时退赔投资人损失或者退缴违法所得且自愿认罪的从犯作出不予批准逮捕的决定,包括业绩较少的20余名团队经理和4名业务员以及风控部信贷经理、行政助理各1名。

(3)审查起诉阶段,明确追责人员范围,准确把握起诉必要性

认罪认罚案件虽然在程序上可以简化处理,但在证明标准上依然需要“犯罪事实清楚,证据确实、充分”,才能更好地实现公正与效率的统一。如,对于犯罪嫌疑人认罪,但没有其他证据,或者认为“事实不清、证据不足”的,应当坚持“疑罪从无”原则,依法作出不起诉决定。

在认罪认罚制度的感召下,绝大部分涉案嫌疑人到案后能够如实供述自己的罪行,并且愿意积极退缴退赔,在涉案人员众多的情况下,怎么确定追责人员的范围进而提起公诉,在司法实践中仍存较大的疑问。如,对于非法集资案件的底层参与者,如普通业务员以及起辅助作用的人事、行政等人员,在没有退赔的情况下是否有起诉的必要性?在退赃退赔的情况下是否可以作不起诉处理?为准确把握公诉案件的起诉必要性,以朝阳院出台的《刑事案件相对不起诉适用指引》为例,该《指引》不仅规范细化了相对不起诉标准,还创新性地提出对于在非法集资案件中及时退缴佣金、提成、工资等违法所得,且已经比照相应罚金刑数额自愿退赔相应款项,已有更高层嫌疑人到案对全案承担责任,且无维稳风险的低层级销售人员和从事事务性劳务性工作人员,可以选择适用相对不起诉决定,此举取得了显著的效果,很好地起到了分化犯罪组织、教育感化犯罪嫌疑人、缓和矛盾追赃挽损的示范性作用。在盛世汇海案中,对符合《指引》条件的54名犯罪嫌疑人作出不起诉处理。

《刑法修正案(九)》增设了“从业禁止制度”,作为一种非刑罚处罚措施,从立法初衷来看,从业禁止的制度价值在于“防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪,从预防犯罪角度,赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力”。对于上述作出不起诉处理的犯罪嫌疑人,我们建议将该部分人员名单报送金融、工商等相关行政部门,尝试将该类人员纳入金融行业从业的“黑名单”,设定一定期限的金融行业从业禁止,既消除了不起诉人员“退钱了事”的错误想法,又防止再次开展非法集资行为。

此外,在审查起诉阶段对于符合认罪认罚条件的,启动羁押必要性审查也是应有之意。对于同时具备以下条件,采取取保候审或者监视居住不会发生社会危险的,可以依法变更强制措施:(1)具有真实的投资项目;(2)投资款已经全部挽回,或者虽未全部挽回,但有确实证据证实可能全部挽回,且犯罪嫌疑人具有切实可行的还款计划;(3)犯罪嫌疑人还需具备如实供述、真诚悔过、配合司法机关供述、并自愿退赔;(4)不会引发投资人集体访或其他过激行为的。在盛世汇海案中,对符合上述条件的1名团队经理和1名业务员变更强制措施为取保候审。

(4)出庭公诉阶段,依据认罪与否采取对应的公诉模式

认罪认罚从宽制度体现在出庭公诉方面,就是要探索被告人认罪与不认罪案件相区别的出庭公诉模式。对于适用认罪认罚制度的案件,开展普通程序简化审,举证、质证、辩论等环节要予以简化;在被告人不认罪的案件中,对被告人无异议的证据,在举证示证时也要予以简化。办案人员还要提升讯问犯罪嫌疑人的能力,掌握提问技巧,准确把握犯罪嫌疑人心理,使得犯罪嫌疑人能够自愿具结悔罪、认罪认罚。此外,新形势下,认罪认罚从宽制度对于检察机关提高量刑建议的质量、进行精准化量刑也提出了很高的要求。既要重视不利于被告人的量刑情节,也要重视有利于被告人的量刑情节,确保量刑建议的客观性。既要全面收集量刑证据和信息,既要重视自首、立功等法定情节,也要重视和解、赔偿、被害人过错等酌定情节,确保量刑证据信息掌握的完整性。检察机关要加强对量刑标准的研究,熟练掌握量刑起点、量刑基准和量刑方法步骤,提高量刑建议的准确性。

(四)“多方联动、多措并举”协同处置恶意逃废债

1.P2P网贷平台恶意逃废债的成因及法律评价

P2P网贷平台出现大量恶意逃废债的原因主要有两个:一是风险控制体系不健全。首先,在P2P网络借贷环境中,出借人无法像银行一样掌握借款人的信息,信息不对称问题非常突出。其次,P2P网贷平台作为信息中介方,风险控制体系还不完善,基础的风控手段依赖于借款人个人基本信息、资产负债情况、个人征信等因素。如爆雷前的“安心贷”根据借款人的实际财务情况来确定信用等级,而拍拍贷的主要依据是用户的各项审核(身份、视频、手机、学历、驾驶证)、网站学习情况、以及借款的历史记录等进行风控。此外,网络借贷还不要求借款人进行抵押。所以,在如此不完备的风控措施下完成的评估授信、借贷方匹配等必定存在借款人违约或逾期的风险;二是借款人的信用风险。网贷行业的业务类型主要分为个人信贷、车抵贷、房抵贷及企业贷,其中,无抵押的信用贷是网贷的主流。无抵押本就存在坏账风险,尤其在风控不力的情况下,借款人信用风险被进一步放大。此外,司法实践中,通过分析爆雷后的P2P网贷平台恶意逃废债的借款人发现,主要包括以下几类:一是借款人从平台借款时就认为平台的运营不规范,在治理金融乱象的社会大背景下平台迟早有爆雷的时候,在平台爆雷后不履约还款就“顺理成章”了;二是利用网贷平台间信息的不对称,从多个平台超额度借款,还款时采取“拆东墙补西墙”的方法;三是借款人上传虚假信息,夸大借款资质从平台借贷,因不能承受还款金额而逾期;四是在平台运营期间正常履约,定期还款至平台,在平台产生兑付困难爆雷后萌生不偿还债务的想法,并通过更换电话、拒接电话等多种方式逃避履行债务。上述借款人违背诚实信用原则,基于各种理由将自身陷于违约的境地,从而产生个人信用风险,使得出借平台产出大量的逾期债权,有些甚至演变为恶意逃废债。

恶意逃废债本身并不是一个法律术语,它作为债是指特定当事人之间的一种民事权利义务关系,通常由民法来调整。但并不是所有的欠债都是逃废债,逃废债更强调债务人的主观故意,也即,有履行能力而不尽力履行债务。民法上对逃废债的规则是将其作为民事违约行为处理。在行政法层面,有银行监管等相关部门出台了一系列措施防范和制裁恶意逃废债行为,但并未将其上升为一种行政违法行为,因而缺乏相应行政责任的保障,故相应的行政处罚措施也难以达到制裁的目的。虽然刑法也未将恶意逃废债行为纳入调整范围,将其规定为犯罪并科以刑罚。但P2P网贷平台爆雷潮以来,存在大量的恶意逃废债,出借人的损失不能得以弥补,恶意逃废债处置困境也极大地制约了司法办案进程,激化了社会矛盾。

2.P2P网贷平台恶意逃废债的治理构想

P2P网贷平台往往资金体量庞大,员工众多,涉及出借人和借款人动辄几万。不论是良性清退未爆雷平台还是司法处置已经涉案的平台,都是一个系统性的工程,需要利用平台自身、平台出借人、第三方公司、政府部门以及公检法的集合力量,有针对性地处置不同种类的逃废债务问题,以最大程度挽回出借人损失,缓和社会矛盾。

(1)畅通还款通道并进行公告催收,引导借款人自愿还款

公安机关立案后,涉案公司往往经营中止、平台关停,银行账户被冻结,公司员工或被立案调查或纷纷离职。有意愿还款的借款人因为还款通道不畅,而无法正常履约还款。部分本已逾期的借款人或恶意借款人认为平台已经倒闭,平台借款人数量庞大,侦查机关没有足够精力对自己进行催收,由此认为有了不还款的“正当理由”。

公安机关对涉案P2P网贷平台公司进行立案调查,客观上确实会造成公司关停,出现还款通道不畅的问题。因此,公安机关在立案侦查之日起应注重从涉案公司或员工处获取完整的借款人名单,通过官方渠道对外发布公告说明立案情况并鼓励平台借款人继续及时偿还欠款,同时有限保留涉案公司回款通道,或设立专用账户用于借款人进行正常还款。随着诉讼进程的推进,各司法机关及时发布公告,对外公布案件进展,继续督促平台借款人及时还款,同时,定时公布平台回款情况,给持观望态度的借款人或恶意借款人以警示,为司法机关后续催收措施的实施打下基础。如朝阳院在办的徐某某非法吸收公众存款一案中,部分借款人在借款过程中进行了资产抵押,有意愿还款的借款人因为还款通道不畅而无法继续履约,在得知这一情况后,朝阳院积极同公安机关沟通,最后确定一个已被冻结的涉案公司账户作为还款通道并对外公告,在确认还款信息后对借款人解除资产抵押。

(2)严厉打击恶意逃废债务行为的关联犯罪

严厉打击平台借款人的关联犯罪,如非法吸收公众存款罪、诈骗罪、合同诈骗罪、拒不执行判决裁定罪、虚假诉讼罪等。借款人的关联犯罪多因恶意逃废债行为,虽然恶意逃废债行为多由民法调整,但学界有观点认为,恶意逃废债务行为在如今经济社会条件下日益猖獗,不仅严重侵害了债权人的债权,还严重危害了信用安全,民法和行政法在规制该种行为时存在较大的局限性,因此有必要将恶意逃废债务行为犯罪化,通过刑法手段遏制这一现象,形成“多管齐下、综合治理”的法律局面。

实践中,各地司法机关已经进行了相应的尝试。1.如借款人明知平台资金来源并恶意逾期不还的,可能构成非法吸收公众存款罪的共犯。例如,深圳经侦于2018年11月,将一名欠债高达800万元的“老赖”押解回深圳,检察机关已对其以非法吸收公众存款罪批准逮捕。深圳司法机关在打击恶意逃废债行动中,共处理15名涉嫌恶意逃废债的嫌疑人,涉及11个网贷平台,追回欠款4亿余元。2.如借款人夸大借款资质从平台借贷并长期逾期,因非法占有公司钱款的,可能涉嫌诈骗罪。例如,上海夸客金融逾期借款人卜某玉因恶意夸大借款资质进行借贷,欠款本金43,268.62元且已逾期超三年未进行还款,非法占有公司钱款,涉嫌诈骗犯罪而被刑事拘留。夸客金融平台另一借款人周某也因涉嫌合同诈骗罪已被公安机关依法采取刑事强制措施。3.如借款人煽动他人对抗催收,情节严重的可构成寻衅滋事罪。例如,“团贷网”借款人张某添自2018年11月开始,连续多期未还款。在得知平台被立案调查后,在借款人微信群多次发布拒绝还款的煽动性信息,鼓动其他团贷网借款人逃避还款义务,对抗催收款工作。公安机关已因其涉嫌寻衅滋事罪而依法将其刑事拘留。4.如借款人明知资金系非法集资款项并为平台嫌疑人提供银行账户转款或通过虚假借贷关系帮助隐匿资产的,可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

上述刑事犯罪皆衍生于恶意逃废债务行为,在处理此类关联行为时,要严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限,坚决防止利用刑事手段插手干预经济纠纷。检察机关应指导公安机关开展侦查取证工作,提高证明标准,完善证据链条,保证刑事追诉罚当其罪,从而达到震慑恶意逃废债的目的。

(3)引入资产管理公司处置P2P不良资产

由于P2P网贷平台在运营过程中,存在着拆标打包、上传假标、自融、设置净值标等多种违规操作,导致平台爆雷后平台的债权债务关系复杂,底层资产价值极低。同时,P2P网贷平台的客户分散,出借人无法直接找借款人沟通协商,资金的错配导致借款人也无法匹配所借款项的来源,因此极大地推高了债权追偿的成本。作为司法机关,没有足够人力物力财力对涉案债权进行逐一追偿,为切实提升案件办理效率和全案追赃挽损率,可考虑引入资产管理公司处理P2P网贷平台的不良资产。如,朝阳院在办的某千亿级P2P网贷平台案中,在案查封扣押冻结了平台大额借款人大量的股权、房产等资产,在处置该类资产时资产管理公司往往更为专业,为防止资产贬损,此时引入资产管理公司及时对该类资产进行处置非常有必要。

P2P网贷平台的借款人不仅包括大量的信用贷款还包括有抵押有担保的借款,借款人中不仅包含自然人还包含企业。如果借款人是法人,可将P2P 平台上的逾期贷款打包成非金融机构不良资产出售给资产管理公司。因部分企业债权标的涉及复杂的融资链条和债务债权法律关系,司法机关可对此不良资产展开确权工作,出具性质证明等资料,以打消资产管理公司购买不良资产时的权属疑虑;对于流向房地产、大中型企业经营周转和股权投资的平台资金,可先期邀请资产管理公司对抵质押物开展尽调、估值和议价,必要时请求金融办协助资产管理公司进行尽调、风险排查,从而理清债权债务关系,最终以适当价格将该不良债权进行出售。

(4)依托原催收团队及出借人协同推进信用贷催收

P2P网贷平台上小额信用贷款人数量庞大,单纯依靠一方力量开展催收工作,不仅催收效率不高,而且催收成本高昂。因此,针对大量小额信用贷款,可以采用司法机关依职权追缴、平台自救追讨债务和第三方催收公司有偿催收三方协同推进的模式,最大限度拓宽追缴路径,提升追缴效率。为保障催收工作的公开透明,可在催收前成立资产追缴处置专班,专班由办案部门派员主导,成员应当包括政府有关部门(主要为金融办)人员、平台主要负责人、出借人代表等。

首先,平台对资金的去向较为清晰,对借款人较为熟悉,司法机关在打击处理时可先行做通平台公司部分高管、业务骨干、必要运营人员及销售人员的思想工作,将该部分员工编入公司原有催收团队,专门负责平台的后续债务催收工作,通过采取非羁押措施调动公司员工催收的积极性,并通过后续催收效果决定是否执行重新羁押、移送起诉等措施。

其次,平台被司法机关立案侦查后,平台原有员工对借款方的影响力下降,部分债务人心存侥幸认为平台行为能力受损而降低清偿意愿,部分债务沦为恶意逃废债。因此,资产追缴处置专班可通过公开市场招标的方式,引入第三方催收公司对上述债务开展进一步催收工作,可约定回款的一定比例作为催收费用,具体执行过程由资产处置专班进行全程监督。

再次,平台案发后出借人要求了解案情、参与办案的意愿强烈,尤其关注案件的追赃挽损情况,司法机关可以加以引导,允许出借人代表适度参与追赃挽损,协助司法机关搜集广大出借人提交的债权证据和线索、监督并协助平台追讨债务及处置资产、监督司法机关对涉案财物的处置、及时对外发布信息等。

最后,如通过上述催收方法仍难以追回数量庞大的小额债权,或催收成本过高,公安机关可依据司法审计结果批量冻结经核实查证的逾期借款人银行账户,由借款人银行账户本人向公安机关说明未还钱款情况,逾期借款人主动还钱后,经公安机关查实的可对其账户进行解冻。同时,设立冻结咨询热线,为相关逾期借款人还款以及解冻账户提供咨询、指导。朝阳院办理的某千亿级P2P网贷平台案中,对有资金流入的上百个小额借款人银行账户进行了批量冻结,以督促借款人及时履约还款。

(5)利用征信系统对逃废债借款人进行联合惩戒

一是通过行业协会信息平台“黑名单”阻断多头借贷。

借款人同时在多个平台申请借款,借款人与网贷平台、网贷平台之间存在信息不对称,导致多头借贷,坏账的风险持续攀升。2016年开通的中国互联网金融协会信用信息共享平台破除了这一“信息孤岛”局面,不仅实现互联网金融行业信用信息的整合和共享,还推动建立监管和行业自律相结合的长效管理机制。

互联网金融整治办于2018年8月8日下发了《关于报送P2P网贷平台借款人逃废债信息的通知》要求各地上报借网贷平台风险事件恶意逃废债的借款人名单。因此,可以将经过催收程序后仍不还款的P2P网贷平台借款人的相关信息报送信用信息共享平台,将其列入平台恶意逃废债名单,对失信“老赖”开展全平台联合惩戒。据北京市互联网金融行业协会公布的统计数据,已公布576万余例失信被执行人,拒贷3万余人次。此外,网贷监管部门应及时与司法机关对接,将刑事案件中逾期借款人信息同步导入互金协会信息共享平台,及时对已经涉案的恶意逃废债借款人进行信用惩戒,阻断其多头借贷。

二是接入已有的社会征信系统,对逾期借款人进行全方位信用惩戒。

首先,继续推动所有P2P网贷平台包括已退出和已被立案的平台接入金融信用信息基础数据库运行机构(即人民银行征信中心)。截止2019年11月底,个人征信系统接入各类放贷机构共3693家,已经基本实现对个人金融信用信息的广覆盖。央行征信系统的信息可广泛用于放贷机构对借款人进行贷前、贷中、贷后全流程信用风险评估。此外,也可以通过央行征信系统也发布网贷平台恶意逃废债信息,将合力打击恶意逃废债的行动进行“升级”。

其次,推动P2P网贷平台接入民间征信机构——百行征信。百行征信除金融数据还包括生活数据、电商数据以及其他交易数据,可以与央行征信互补形成完整的个人信用数据画像。

三是探索借用法院限消令和失信被执行人制度,加大惩戒力度。

法院执行程序中对被执行人限制高消费以及将被执行人纳入失信名单,有效制裁了“民事老赖”。对于恶意逃废债的借款人,尤其是平台已经涉刑的借款人,其主观恶性和客观危害均不亚于“民事老赖”,但是对于刑事案件中恶意逃废债务的借款人因为没有权利主张主体和执行依据,无法对其进行限高或者纳入失信名单。为更有效的推进涉众型非法集资案件中恶意逃废债的追缴,建议借用法院这一执行措施,通过制度设计有限赋予公安机关、检察机关和法院刑事审判机构直接决定对恶意逃废债务人进行限高或纳入失信名单,借款人有提出异议的程序性权利以及持还款凭证申请解除或除名的权利。

借款人不按时履行还款义务,恶意逃避还款责任的,不仅要对其进行严厉的信用惩戒,限制其个人甚至家庭的金融信贷及社会生活,对情节严重者还将进行刑事制裁。目前对于逃废债行为,建议行政、司法等有关部门多方联动配合,建立监测、预警、处置于一体的打击恶意逃废债的工作机制,适时出台有针对性的规章制度,保护出借人合法权益,改善社会诚信体系,营造良好的社会信用环境。

(五)有效利用集资参与人代表保障集资参与人诉讼权利的充分行使

1.集资参与人法律地位的理论分歧

依据现有的法律规定,集资参与人的法律地位既非证人也非被害人。不能作为证人是因为集资参与人不具有证人所要求的主体要素和行为要素;不能作为被害人是因为正当性基础不够,非法集资犯罪所侵犯的客体是金融管理秩序,不包括集资参与人的个人财产权益,且集资参与人具有积极参加集资的行为,一定程度上也破坏了金融管理秩序。

2.集资参与人诉讼权利保障的实践探索

目前法律、司法解释均未对集资参与人的法律地位予以明确,给司法实践带了重重困境。集资参与人的诉讼地位的确立不仅影响了其诉讼权利的行使、实体权利实现,还影响诉讼效率的提高。为切实保障集资参与人诉讼权利的实现,《意见》第十条规定了可产生集资参与人代表,但该条对于代表人的功能和产生过程等表述较为笼统。在如何保障集资参与人参与诉讼的程序机制设计上,司法机关始终在不断摸索,从而适应新形势下人民群众对看得见的正义的向往。

朝阳院办理的贾某某非法吸收公众存款一案中,因大部分报案的集资参与人分布在外地,且案发后外地集资参与人已经成立较为规范的“出借人委员会”,在审查该委员会成立过程及章程等相关书面材料后,朝阳院对外地集资参与人的代表身份予以认可,并将涉案公司授权的资产处置代表纳入其中,同时指导北京地区集资参与人推选出不超过五人的代表。在同两方代表人的沟通过程中,北京地区的一名代表因具有审计的专业背景,对于本案的审计工作提出较多的专业意见和建议;外地代表则以“出借人委员会”的身份同涉案公司的项目方进行协商并达成资产处置协议,协助司法机关合力推进本案的追赃挽损工作。从上述做法来看,朝阳院的经验可资借鉴:

(1)推动集资参与人代表形成

充分借鉴民事诉讼中的诉讼代表人制度,指导推动集资参与人通过选举或者书面授权的方式形成集资参与人代表,代表一般不超过五人。因集资参与人分布较为分散,在保证真实信息可以验证的前提下可以适当认可集资参与人通过网络授权形成的代表。集资参与人代表本人必须系案件投资人,并需要向司法机关提交其所代表集资参与人的身份信息,投资信息以及联系方式等,以便司法机关掌握其所代表的集资参与人数、金额在全案中的比例情况。

实践中的问题是对于跨区域的非法集资案件在“三统两分”处置原则下,如何与外地集资参与人沟通?这个问题在北京尤为突出,涉案公司总部在北京,在外省市设立数十个分支机构开展业务,外地公安机关或未立案或称公司主案在北京应向北京司法机关了解主案进展。“三统两分”原则失去了实践的基础,大量集资参与人涌向北京的司法机关表达诉求、主张维权,但北京司法机关因无法确认外地集资参与人的身份,不了解各地分支机构的涉案情况,无法建立沟通渠道进行有效沟通。

笔者认为,外地集资参与人享有对主案的知情权和表达诉求的权利,对此应当予以保障。可以通过协查或公告的方式告知外地集资参与人首先推选代表,代表形成后原则上同向本地办案机关了解案情、反映诉求,主案办案机关与本地办案机关保持沟通。对于本地尚未立案,且集资参与人数众多的情况下,可以引导外地代表联系主案代表,由主案集资参与人代表代为告知将诉讼进展和并转达相关诉讼请求。

(2)建立及时有效的沟通机制

司法机关在收到集资参与人的授权书或关于选举的书面材料后,一是定期通过电话或接访的形式向代表传达案件的诉讼时间节点、案件办理进展、追赃挽损情况,保障集资参与人的知情权,尤其是在提起公诉前,开庭审理前这样的重要诉讼节点一定要主动约谈集资参与人代表;二是接收由代表汇集的案件线索或诉求,全面了解案情,借助代表提供的有效线索进一步做好案件的追赃挽损、追诉漏犯漏罪等工作;三是将释法说理工作融入每一次接访中,向集资参与人进行普法,要求远离非法集资,同时劝导集资参与人通过正当方式、途径理性维权,做好集资参与人的稳控工作,避免激化矛盾,影响社会稳定。

(3)充分发挥利用集资参与人律师代理人的作用

司法机关应鼓励支持集资参与人委托律师表达诉求。引导律师介入可以从以下几个方面更好的实现有效沟通:一是可以更规范的推进集资参与人代表的形成。律师可以登记集资参与人身份信息、投资金额等基础信息,协助撰写集资参与人的授权委托书,更好的完善规范推选集资参与人的程序;二是可以协助集资参与人甄别民事刑事法律关系,妥善保障其权益。涉众型非法集资犯罪案件中确实存在大量民事法律关系,比如实际出资人将资金出借于集资参与人挂名投资,实际出资人与挂名人的民间借贷关系;集资款的善意用款方、项目方的名下资产的追缴处置问题等等,这些问题由律师对集资参与人释明、处理效果更好;三是律师可以协助集资参与人与司法机关有效沟通。对于集资参与人,律师可以帮助其调查、梳理有价值的线索,并提出合理化专业化的诉求。对司法机关来说,律师可以协助释法说理,缓解信访压力,如关于诉讼程序方面时间节点的沟通以及关于案件定性方面的释明均可以跟律师沟通后由其代为向集资参与人释明。

充分利用好集资参与人推选出的代表不仅拓展了非法集资刑事案件的主体容量,节约司法成本,提高司法效率。同时,还有助于缓解集资参与人信息不对称的局面,满足集资参与人对于刑事诉讼权利的渴求,让公平正义看得见,从而有效缓解社会矛盾。

*来源:《刑事法判解》第23卷(待出)。为便阅读,脚注从略。



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