行为人构成非法吸收公众存款罪，与出借人签订的民间借贷合同的效力如何认定

行为人构成非法吸收公众存款罪，与出借人签订的民间借贷合同的效力如何认定？

在民间借贷纠纷中，一方行为构成非法吸收公众存款罪，由于这一类犯罪被界定为违反市场准人制度类犯罪行为，而此类犯罪行为又与民商事合同交叉，由此，犯罪嫌疑人与众多被吸收存款的公众主体单独签订的一个个借贷合同的效力如何认定，非法吸收公众存款罪的成立，是否意味着相应的借款合同当然无效？实践中也是争议较多的。

第一种观点认为，当事人的行为已经构成犯罪，则合同只是犯罪人用于牟取非法利益的手段的外观，犯罪人的犯罪行为属于以合法形式掩盖非法目的，损害了当事人的合法利益，已破坏社会主义市场经济秩序。根据《合同法》第52条第（三）项的规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。为了维护社会经济秩序，在此情况下，不论受害当事人是否要求认定合同无效，有关机关都应当主动予以干预。因此，已经刑事判决认定犯罪的，相关的民事案件中的民间借贷合同及担保合同均应依法认定为无效。

第二种观点认为，由于债权人并未与刑事犯罪人串通，对其犯罪的主观目的也不知情，双方也未就犯罪行为达成合意，故不存在为掩盖非法目的而以合法形式订立合同。另外，犯罪人通过欺诈手段与债权人订立民间借贷合同，损害的是债权人的利益而非国家利益，符合《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同民法上的欺诈与刑法上的犯罪常常发生规范竞合，若债权人未向法 院要求变更或撤销，该合同仍然为有效合同。

笔者倾向于第二种观点。就非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关（主要指银监会）的批准。《刑法》第176条是从禁止的角度加以规定的，从法律规范的角度，该条规范的完整表达是：任何主体要吸收公众存款，需经国家主管机关批准；未经批准非法吸收或者变相吸收公众存款的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚，其他非法经营类的刑法规范亦与此相似。笔者认为，行为人构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。具体理由分析如下：

首先，结合最 高人民法 院有关指导意见。可以清楚地看出，公法规范所规制的是当事人的市场准人资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。一方当事人的行为违反市场准人制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。

其次，之所以当事人的行为违反市场准人制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。

再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果。2就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的"，因而都是合法有效的。申言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在《合同法》第52条视域下审查，由于没有违反该条文中任何一项无效情形的规定，因而都是有效的；而将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑罚规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，二者并行不悖。

最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。可喜的是，司法实践中已有相关判例予以佐证，从而在实践上迈出了坚实的一步。

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