直接请求法院拍卖变卖担保物的程序设定

物权法进一步拓宽了担保物权的实现方式，赋予了抵押权人、出质人、留置担保的债务人直接请求人民法院拍卖、变卖担保物的权利。对此，实务中如何应对？2007年7月5日行政·执行版刊载了蔡晖同志撰写的《抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提起诉讼？》一文，该文提出，抵押权人依据物权法第一百九十五条第二款之规定，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的，应通过非诉程序解决。这一观点是符合物权法立法原意的，但该文并未对实务操作程序展开讨论，笔者试作进一步的探讨。

笔者认为，抵押权人、出质人、留置担保的债务人分别依据物权法第一百九十五条、第二百二十条、第二百三十七条的规定，直接请求法院拍卖、变卖担保物的，可参照督促程序，向法院申请拍卖、变卖令。

一、申请拍卖、变卖令的条件

根据物权法及相关法律的规定，申请拍卖、变卖令应具备下列条件：

（1）申请人必须是抵押权人、出质人、留置担保的债务人或他们的法定代理人。担保物权成立后，抵押权人、出质人、留置担保的债务人变为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请。

（2）担保的债务已经到期。

（3）双方无债权债务争议，仅就担保物权的实现方式达不成协议，且经申请人请求，担保物占有人在合理期限内拒不拍卖、变卖担保物。

对申请拍卖、变卖抵押财产，有观点认为，协商实现抵押权并不是抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实行条件成熟后，直接向法院起诉，而不必花费时间与抵押人协商。笔者认为，申请拍卖、变卖令与债权债务及其担保纠纷引起的诉讼不同，担保法与物权法均规定实现担保物权以当事人协议实现优先，且物权法第一百九十五条第二款明确规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”因此，抵押权人应先与抵押人协商抵押权的实现方式，协商不成才能向法院申请拍卖、变卖抵押物。对申请拍卖、变卖质押财产，出质人应先向质权人发出请求，只有质权人在合理的期限内仍然没有行使权利时，出质人才能够向人民法院提出请求。对申请拍卖留置物，应做相同解释。

（4）拍卖、变卖令能有效送达抵押人、质权人、留置权人。不能有效送达，拍卖、变卖难以执行。因此，送达方式不包括公告送达。

（5）担保物适宜拍卖变卖。担保物是限制流通物的，只能按有关法律、法规的规定变卖给特定主体，不得申请人民法院拍卖，但可以申请人民法院进行变卖。担保物必须现实存在，已经灭失的，不得申请拍卖、变卖。

（6）向有管辖权的人民法院提出申请。为便于拍卖、变卖的进行，直接申请法院拍卖、变卖担保财产，一律由担保财产所在地基层人民法院管辖。

直接申请拍卖、变卖担保物，应当提交申请书，其内容应包括：申请人、被申请人的姓名或名称等基本情况；抵押权、质权、留置权有效成立的事实；申请拍卖、变卖标的物的位置、价值、质量、数量等基本情况；抵押权、质押权、留置权所担保的债务金额、履行期限；双方协议实现担保物权的情况。

二、对拍卖、变卖令申请的审查

首先进行形式审查，审查从接到申请书之日起5日内审查结束。审查的内容包括：（1）申请人是否具有申请资格和申请能力；（2）申请手续是否完备；（3）债务履行期限是否届满；（4）申请是否应由本院管辖。申请符合前述条件的，应予受理，申请不符合前述条件，裁定不予受理。由于当事人还有诉权保障，对该裁定不得上诉。

受理申请后，进行实质审查，自受理申请之日起15日内审查结束。进一步审查当事人提供的事实和证据，认为不符合申请条件，裁定驳回申请，不服该裁定的不得上诉，但可另行起诉；认为符合申请条件的，直接向抵押人、质权人、留置权人发布拍卖、变卖令。

三、异议的提出及处理

被申请人在规定期限内对债权债务提出异议或被申请人、第三人提出担保物所有权、用益物权争议的，裁定终止拍卖、变卖程序，由当事人另行提起诉讼解决。被申请人在收到拍卖、变卖令后，不在规定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响拍卖、变卖令的效力。

四、法院拍卖、变卖的程序

拍卖、变卖应参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》进行，拍卖、变卖成交，且申请人与被申请人达成债务清偿协议的，按协议分割变现价款，第三人对申请人与被执行人之间的清偿协议有异议或被申请人已向其他法院起诉的，变现价款由法院提存，待争议解决后再处置变现价款。经拍卖、变卖不能变现的，法院应及时将担保物退还抵押人、质权人、留置权人。

以上程序设定在现行民事诉讼法上还找不到依据，“无救济则无权利”，实体法规定的权利需要程序法来保障，笔者建议立法机关在修改民事诉讼法时对此作出明确规定。

重庆市第五中级人民法院：冉崇高 代贞奎

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