法定代表人的行为应归于企业的理解

法人毕竟不同于有血有肉的自然人，并无自然人的意思表达器官，其意思的表达终究要依赖于自然人如何通过自然人来表达法人的意思，各国法学理论分别设计了不同的法律制度，归结起来主要有代表人制度和代理人制度。关于法人的代表人制度与代理人制度，学界通说认为二者源于对法人本质的不同认识。关于法人的本质在历史上曾有激烈的争论，主要的观点有法人否认说、法人拟制说和法人实在说，不过其中法人否认说由于违反社会现实，并无多大影响，围绕法人本质的争论主要在法人拟制说和法人实在说之间展开。

法人拟制说为萨维尼、温德沙伊德等所提倡，该说认为只有自然人才称得上真正的 “人”，具有完全的权利能力，法人则是法律拟制的产物。因此，若要使超个体的社会团体像自然人一样享有同等的权利能力，则只能借助于客观法所创设的使其与自然人享有同等地位的方法，而这种同等地位并不能取代个人所固有的属性，仅仅是拟制而已。

法人实在说为基尔克、米修德等人所提倡，该说认为法人不是法律的拟制，而是一种实实在在的客观实体，具有社会实在性和精神实在性。只要团体在社会生活中仅以一个行为单位的面目出现，且他人亦认为他们是一个行为单位，则原则上可以在法律中将他们同自然人一样当作法律上的人来对待产在法人意思表示方面，法人拟制说把法人类比为无行为能力的自然人，把法人机关的担当人类比为自然人的法定代理人，这样就将法人机关担当人的行为归属于法人。而法人实在说视为法人为社会实体，法人的机关类似于自然人的口、手、大脑，它使法人像一个自然人一样活动自如，它的行为就是法人自身的行为不过，也有人认为法人实在说与法人拟制说的理论指向的是法人的本质，着眼于法人整体，解决的是法人何以具有人格和权利能力并具有民事主体资格的问题。

“代表说”与“代理说”的理论指向则是法人的对外行为，着眼于法人与法定代表人的关系，解决的是法定代表人行为的法律后果归属问题，这是解决了法人本质之后，才予考虑的问题，二者处于不同层面、不存在彼此对应的关系，承认法人拟制说，并不一定要在法人与法定代表人的关系上排斥“代表说”、采用“代理说”。学者对德日两国立法例到底取法人实在说，还是法人拟制说仍有不同看法，但并不妨碍两国在立法上以委任关系规定法人与法定代表人关系。

学界通说认为公司代表人制度优于公司代理人制度，具体表现为三个方面：首先，代表说简化了法律关系。代理说涉及三方当事人，代理人的行为须要经过一转致方能对公司生效；而代表行为无须转致，直接到达其应该到达的地方，而不需要绕道至代理人处再回来，其法律关系较为简化。其次，代表说更符合逻辑。代理说有其先天性的不足，它无法说明本身没有行为能力的机关如何能代理同样没有行为能力的法人进行活动。最后，对于代理关系，第三人必须要审查其有无授权，授权范围如何：而对于代表关系，第三人无须审查其有无授权，因为公司机关担当人的特殊地位决定了第三人可以给予其比代理人更多的依赖，认定其行为是公司自身的行为。代表说更符合经济效率的要求。上述第二个优点不足以采纳，因为代理说从未否认法人的行为能力，并且如果该理由成立，则代表说同样无法说明本身没有行为能力的机关如何能代表也没有行为能力的法人进行活动。

对于上述第一个和第三个优势，从法律逻辑来看，确实如此，但是从整个法律体系和社会实践来看，并不明显。

首先，对于公司代表人和代理人在授权范围内的合法行为，法律效果归公司承受，二者并无区别。其次，对于公司代表人或代理人所为的合法但是超出授权范围的行为，公司都不能对抗善意第三人。尽管根据合同法规则在是否构成表见代表问题上由公司证明第三人的非善意，而在是否构成表见代理问题上由第它人证明自己的善意，但是在实际经济生活中二者的差别并不明显，比如对公司采购人员、部门经理、分支机构负责人等职务代理人的行为，相对人只要证明其在公司的职位，即可主张构成表见代理，而无须证明该职务代理人取得公司授权，这与相对人证明公司代表人的职位而主张表见代表并无差异。最后，对于代表人的违法行为，只要是授权范围内的行为，其后果即归公司承受；对于代理人的违法行为，只要是授权范围内的行为，其后果同样归公司承受。不同的是从法律逻辑看，代理人必须对违法代理行为承担连带责任，而代表人无须对违法代表行为承担连带责任，此时代表说反而不如代理说更能规范行为人和保护第三人正因为如此，即使采纳代表说的境外公司法亦多规定公司代表人应当对其违法代表行为与公司承担连带责任。因此，从整个法律体系看，代表说并不比代理说更有价值。英美法系并无公司代表人之概念，而始终认为公司董事与其他高级管理人员一样皆为公司之代理人，但是其公司制度照样运作流畅。采纳代表说的大陆法系诸法域对代表与代理制度亦多采纳相同之法律规则，如德国股份《公司法》第94条规定，关于董事会成员的规定，也适用于其代理人。我国台湾地区“公司法”第192条第2款规定，公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。至于各国具体采纳代表说抑或代理说则主要取决于其法律传统。

域外关于公司代表人制度主要有共同制和单一制。所谓共同代表制是指公司董事共同代表公司表达意思，如德国《股份法》第78条第2项规定，董事会山数人组成的，在章程无其他规定时，董事会的全体成员只有权以共同的方式代表公司。所谓单一制是指公司各个董事均有权代表公司，如我国台湾地区“民法”第27条第2款规定，董事就法人一切事务，对外代表法人。董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人。不过，各法域皆允许公司章程对公司代表人另作规定以充分尊重公司的意思自治，如德国的共同代表制和我国台湾地区单一制的前提均是除章程另有规定外。以德国公司为例，实际上采纳共同代表制的公司并不甚多，相反，绝大部分股份公司的章程都对《股份法》第78条第2款的董事会成员共同代表的原则做了变更。最常见的章程表述是：公司由两名董事会成员或者一名董事会成员和一名经理人共同代表，即有限共同代表和不真正共同代表。

因此，域外虽有公司代表人的概念，但是并无公司法定代表人的概念后者为大陆法律所特有。

与域外公司代表人制度不同的是，大陆的法定代表人制度将公司的代表人严格限定于非常狭窄的范围，而且公司章程不得做出另外规定。1993年《公司法》规定，有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人，设董事会的有限公司和股份公司的董事长为公司法定代表人。2005年《公司法》略有放宽，该法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。不过2005年《公司法》的规定与1993年《公司法》并无本质不同，采纳的仍然是法定唯一制，公司法定代表人仅限于一个，公司章程无权做出另外规定。

2013年《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”结合公司法的其他规定，公司法定代表人的任免主要由二．个途径：股东会任免、董事会任免和公司章程规定的其他方式。公司章程规定公司法定代表人由执行董事担任情形下，由于公司执行董事山公司股东会选举产生，此时公司法定代表人由股东会任免。在公司章程规定公司法定代表人山董事长担任情形下，对于有限责任公司，由于公司法规定有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定，此时公司法定代表人可能由股东会任免，亦可能采用其他方式，比如根据公司章程规定山出资最多的股东指定；对于股份公司而言，董事长山董事会以全体董事的过半数选举产生，此时公司法定代表人由董事会任免。公司章程规定公司法定代表人由公司经理担任情形下，不设董事会的有限公司的执行董事可以兼任公司经理，公司法定代表人可能山股东会任免，亦可能采用其他方式；设董事会的有限公司和股份公司的经理由董事会聘任或者解聘，此时公司法定代表人由公司董事会任免。

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