仇某某等假冒注册商标案之关于罪数之认定

仇某某等假冒注册商标案之关于罪数之认定

(一)被告人基本情况及诉讼过程

被告人仇某某，男，1973年2月25日出生，汉族，河南省南乐县人，小学文化。2008年7月23日因涉嫌犯假冒注册商标罪被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。后羁押于呼和浩特市第三看守所。

被告人崔某某，男，1965年5月23日出生，汉族，河南省南乐县人，初中文化。2008年9月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。后羁押于呼和浩特市第三看守所。

被告人闫某甲，男，1964年7月26日出生，汉族，河南省南乐县人，中专文化。2008年9月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。后羁押于呼和浩特市第三看守所。

被告人闫某乙，男，1968年8月14日出生，汉族，河南省南乐县人，初中文化。2008年9月11日呼和浩特市公安局以其涉嫌犯假冒注册商标罪决定对其刑事拘留，2010年5月31日被执行拘留，同年6月25日被逮捕。后羁押于呼和浩特市第三看守所。

被告人闫某丙，男，1973年7月20日出生，文盲，汉族，河南省南乐县人。2008年9月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。后羁押于呼和浩特市第三看守所。

被告人黄某某，男，I960年1月24日出生，汉族，天津市河西区人，高中文化。2008年7月23日因涉嫌犯假冒注册商标罪被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。后羁押于呼和浩特市第三看守所。

（二）检察机关认定的犯罪事实与意见

呼和浩特市人民检察院指控：2008年4月至7月间，被告人仇某某与崔某某、闫某甲、闫某乙在河南省某地合作生产假冒内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）产品。仇某某负责提供原料及销售，崔某某、闫某甲、闫某乙负责投资建厂及日常管理，仇某某指派黄某某监督生产、发运货物并记账。经查，上述四被告人共生产假冒伊利“巧乐兹”注册商标的雪糕120271件（箱），假冒伊利“大布丁”注册商标的雪糕3947件（箱），非法经营数额达3190158元。

2008年4月至7月间，被告人仇某某与闫某丙合作，利用闫某丙在河南省某地没有任何证照的加工厂生产假冒内蒙古蒙牛乳业

（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛公司）的产品。仇某某负责提供原料及销售，闫某丙负责提供厂房及日常生产管理。经查，上述二被告人共生产假冒蒙牛“绿色心情”注册商标的雪糕119635件（箱），非法经营数额达1914160元。

（三）被告人辩解与辩护人辩护意见

被告人仇某某辩称，闫某丙所开的冷饮厂与其没有任何关系，而对崔某某、闫某甲、闫某乙合伙开办冷饮厂生产的产品，其只负责联系销售渠道，并未参与合伙，并对鉴定报告中认定的涉案产品生产数量提出异议，认为有重复计算的数额，应予核减。

被告人崔某某辩称，其生产过假冒产品，但没有直接销售过，仅起到从犯作用。

被告人闫某甲辩称，其只是出资办厂，并不参与生产管理和产品销售，生产假冒注册商标产品的行为也与其无关。

被告人闫某乙辩称，其发现厂里生产的产品是假冒伊利雪糕后曾提出撤股，并由闫某甲和崔某某在撤股欠条上签字，其后也没有参与工厂经营活动和分得利润。其辩护人提出的辩护意见是：

（1）被告人闫某乙仅是入股者，不参与工厂经营，在发现工厂生产的是假冒雪糕后，要求撤出入股，并有欠条证明，闫某乙不应该对2008年4月20日以后生产的假雪糕承担法律责任。（2）被告人闫某乙的行为符合法律关于犯罪中止的规定。（3）被告人闫某乙能主动中止自己的犯罪行为并当庭如实供述，确有悔罪表现，其行为没有造成严重后果。故请求对被告人闫某乙从轻或减轻处罚。

被告人闫某丙辩称，其冷饮厂生产过假冒蒙牛注册商标的产品，但生产的数量没有起诉书指控的那么多。

被告人黄某某辩称：（1）其为下岗职工，生活困难，并且患有脑溢血后遗症。（2）其在厂里从事的工作是替仇某某监督工厂的资金支出情况，并负责产品售后记账，至于产品的生产、销售等都不由其负责。（3）其没有参与厂里投资，也没有分得利润，仅是一个被雇用者，对工厂生产假冒注册商标的产品也不知情，不构成共同犯罪。

（四）法院裁判结果

呼和浩特市中级人民法院作出如下判决：（1）被告人仇某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币2446839元。

（2）被告人崔某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1559999元。（3）被告人闫某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1559999元。（4）被告人闫某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1559999元。（5）被告人闫某丙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币886840元。（6）被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币311999.8元。

（五）本案典型疑难问题法律适用解析

本案的关键问题在于正确区分假冒专利罪与假冒注册商标罪的界限。假冒专利罪与假冒注册商标罪都属于《刑法》分则第三章第七节规定的侵犯知识产权犯罪。两罪具有很多相似之处，主要表现在以下几个方面：（1）犯罪同类客体相同，都侵害了知识产权。

（2） 犯罪主体都是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

（3）犯罪主观方面都是故意，且都是具有明确犯罪目的的直接故意犯罪。
（4）犯罪客观方面都具有釆用假冒的非法手段的行为。
（5）从犯罪形态上讲都属于情节犯，以“情节严重”为构成犯罪的必备要件。假冒专利罪与假冒注册商标罪的不同之处主要表现在以下几个方面：（1）犯罪侵犯的直接客体不同。假冒专利罪侵害的直接客体是专利权人的侦利权和国家对专利的管理制度，假冒注册商标罪侵害的直接客体是注册商标所有人的商标专用权和国家对注册商标的管理制度。(2)犯罪对象不同。假冒专利罪的犯罪对象是他人的专利号、专利标记，而假冒注册商标罪的犯罪对象是他人的注册商标。(3)犯罪客观方面的表现形式不同。假冒专利罪表现为行为人违反专利管理法律、法规的规定，未经专利权人许可，在其产品或者包装上，标注专利权人的专利标记或专利号，或者在其产品的广告或说明书中谎称是某专利号的专利产品，或者谎称其方法是专利权人的专利方法；而假冒注册商标罪表现为行为人违反商标管理的法律法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

《刑法》第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。第216条规定，假冒他人专利,情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

需要特别注意这样的情况，即行为人不仅未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，而且未经专利权人许可，在该商品上标注其专利标志，同时实施了两罪的客观方面的行为。此种情况下应当如何定性，司法实践中存在一定争议。

一种观点认为，行为人受两个不同犯意的支配，分别实施了两个犯罪行为，侵害了不同的客体，分别构成假冒注册商标罪和假冒专利罪，应当实施二罪并罚。

另一种观点认为，根据刑法基本理论，行为人基于一个罪过,实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的，为想象竞合犯。根据实质一罪说理论，想象竞合只是形式上的数个罪名，应当择一重罪处罚。因此，行为人在同一种商品上使用与权利人的注册商标相同的商标和外观设计专利相同的外观设计的，构成想象竞合犯，应当择重罪处罚。笔者同意该观点，且认为对行为的刑法评价要作为整体对待，不能割裂开来。

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