注册服务商标能否成为假冒注册商标罪的侵权对象

对于注册服务商标能否成为《刑法》第213条假冒注册商标罪的犯罪客体这一问题，学理界与实务界始终存在两种不同意见。

肯定说认为，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪。主要理由是：基于假冒注册商标罪的行政犯属性，应当以相关行政法规中的附属刑法规定作为“罪刑法定”中的法律渊源。《商标法》第4条第2款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。同时，《商标法》第67条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。综上所述，从附属刑法条文来看，显然应当对于侵犯服务商标之行为与侵犯商品商标之行为作出同一性评价，构成假冒注册商标罪。

否定说认为，《刑法》第213条明确规定，注册商品商标才是假冒注册商标的对象，已经明确将服务商标排除在外。主要理由是：罪刑法定原则中的“法”是指明确规定罪刑规范的刑事法律，由于我国的附属刑法并未真正的设置罪刑规范，而是形式上重申了刑法的相关内容，故不能将我国的附属刑法作为罪刑法定中的法律渊源。而《刑法》第213条将构成要件明确表述为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，故假冒注册商标罪的犯罪对象仅为商品商标，而不包括服务商标。

从司法实践来看，通过对中国裁判文书网进行检索，没有查阅到与假冒服务商标相关的刑事判决书，仅有一例山东省蒙阴县人民检察院以被告人李某涉嫌假冒注册商标罪的案件，犯罪事实系被告人李某为自己经营的加油站制作服务标志。制作过程中，李某要求加工加油站顶棚的制作商在计算机中将中国石化集团公司注册商标第1948354号、1948357号服务商标予以采用，另将中国石化集团公司注册服务商标第1948353号"SINOPEC”改作为“SUPER”，与汉字“中国油化”共同组成自己加油站的服务标志。但该案以蒙阴县人民法院裁定准许蒙阴县人民检察院撤回起诉终结。由此可见，假冒注册商标罪的犯罪客体不包括服务商标是司法实践的共识。

尽管如此，我们认为，通过出台刑法修正案或单行刑法等立法方式将服务商标逐步纳入刑法规制是保护商标权刑事立法的必然趋势。主要理由可以归纳为两方面：

一是基于社会危害性的考察。TRIPs协议第61条规定，“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或者盗版，提供刑事程序与刑罚予以惩处。可釆取的刑事处罚应当包括监禁或者罚金，足以起到威慑作用，并保持与此相似罪行所处刑罚一致”。其中的商业规模就是指以营利为目的并达到一定规模。由此可见，TRIPs协议将衡量假冒商标行为的刑事可罚性标准确定为商业规模，即经营规模与公开化程度。对比商品商标与服务商标的侵权行为模式，假冒服务商标的行为人往往直接打着他人服务商标的旗号进行长时间的宣传、销售、提供服务与建立合作关系，其使用商标的公开性程度、获利规模、持续时间均远高于假冒商品商标之将商标与商品相结合的简单附着行为。由此可见，对于公开化、规模化程度更高的假冒服务商标，其行为模式体现了严重的社会危害性与行为人主观过错，因此，处于社会危害性的考量应当将此种行为纳入刑法规制。

二是基于TRIPs协议的成员国义务。根据TRIPs协议第16条第1款的规定，“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆”。可见，TRIPs协议要求各成员国对于侵犯他人商品商标与服务商标的行为给予相同的法律救济。从各成员国的刑事立法上来看,针对侵犯服务商标之行为提供刑法保护亦是各国立法趋势。例如,德国《商标法》第143条规定，“凡在商业流通中，违法为下列行为者，处3年以下监禁或处罚金：1.为商品和服务使用与受保护的商标相同的标识，并且商品和服务也相同”；日本《商标法》第38条规定，“侵害商标权以及专用使用者处5年以下有期徒刑以及50万日元以下罚金。其中包括使用与指定商品或指定服务的注册商标类似的商标”等。

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