假冒注册商标罪的犯罪构成要件

（1）客观方面

假冒注册商标罪的客观构成要件内容为，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

对“未经注册商标所有人许可”的理解与认定

“注册商标所有人”，是指取得商标注册的企业、事业单位、个体工商业者、外国人或外国企业。注册商标所有人在一定条件下，可以有偿或无偿转让注册商标，也可以许可他人使用其注册商标。对于取得商标所有权人的许可，实践中，存在两种认定标准：一是“合同说”。该说认为认定标准为行为人是否与注册商标所有人之间签订了商标使用许可合同。二是“同意说”。该说认为商标的使用许可和转让以商标所有人的同意为前提。我们认为，第二种学说更符合司法实践的实际情况。因根据商标法及其实施条例，行为人能证明有注册商标所有人口头许可的，可视为得到了许可，没有签订商标许可合同或没有经国家工商行政管理部门的批准不影响其效力，故行为人的使用不构成侵权，更不构成犯罪。

实践中，未经注册商标所有人许可的情形一般有四种：一是明知涉案商标为他人注册的商标，仍然擅自在商品上使用他人的注册商标，并予以销售的行为；二是注册商标超过续展期，注册人未续展而别人已经申请且得到核准，原注册人及原商标使用人继续使用商品的行为；三是商标使用人超过许可使用的范围和期限、数量等限制而使用商标的行为；四是合伙人或股东已经完成出资后，未经其他合伙人或公司许可，继续使用商标的行为。

对“使用”的理解与认定

“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

值得注意的是：“反向假冒”是否成立本罪？反向假冒，是指在他人的商品上使用自己的商标，将更换商标后的商品投入市场流通。对于此行为的定性，理论中存在两种学说。一是“肯定说”。该说认为，反向假冒作为一种典型的商标侵权行为已经被TRIPs协议、商标法等知识产权立法规制，故不能机械地理解假冒注册商标罪中的“使用”行为，所有使得商品与商品来源发生混淆的行为均应认定为“使用”。二是“否定说”。该说认为，反向假冒行为只是使用了他人的商品，而没有使用他人的商标，故不应认定为假冒注册商标罪。对此，我们赞成“否定说”的观点。尽管“反向假冒”实质上使得消费者对于商品来源产生混淆，但是严格从罪刑法定的角度出发，将“使用商标”这一构成要件扩大解释为所有混淆商品与商品来源的行为，显然有类推解释之嫌疑。但这并不意味着不能用刑法来规制反向假冒的行为。如果该行为损害了他人的商业信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节，应当以损害商业信誉、商品声誉罪论处；如果该行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，则以生产、销售伪劣产品罪。

③对“同一种商品”的理解与认定

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。“同一种商品”，是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。我国从1988年11月1日起开始使用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》所规定的《国际商品分类表》，共分为45类。上述分类对于名称相同的商品进行了清晰的界定，但实践中出现了一些名称不同但用途基本相同的物品，例如旅游鞋和运动鞋、电饼铛和烘烤铛等等。对此，司法解释进行了详细规定，同一种商品包含名称不同但指同一事物的商品。判断权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品是否属于名称不同但指同一事物的商品，要看二者在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否相同或者基本相同，相关公众一般是否认为二者是同一种事物的商品。此规定可以有效抑制商标犯罪司法实践中出现的利用商品名称不同而逃避刑事制裁的情况。

此外，还需注意的是，司法人员在无法判断涉案商品与被侵权商品是否属于同一种商品时，可以委托具有资质的鉴定机构进行司法鉴定，根据司法鉴定意见进行审查认定、综合判断。

④对“相同的商标”的理解与认定

“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。由此可见，“相同的商标”不仅包括完全相同，也包括基本相同，判断依据应为是否足以对社会公众和消费者产生误导。司法解释之所以明确规定了基本相同，是防止行为人有意钻空子，在他人注册商标上进行轻微修改，以逃避法律制裁。

在认定相同的商标时，应当充分考虑消费者的通常辨识能力，如果涉案商标足以使得消费者发生商品来源的混淆与误认，则应当认定其与被假冒商标系相同的商标。在进行司法判断时，应当注重以下因素：一是商标的细小特征。尽管商标的显著特征相同，但是细小特征存在明显差异，则不能认定为相同的商标。二是商标的整体性。对于文字、图形组合形成的商标，如果文字、图形特征相同，但其排列组合明显不同，商标整体性有显著差异，则不能认定为相同的商标。三是要以消费者的通常识别能力为依据。如果经常使用某一商品的大多数消费者在通常情况下难以发现两种商标的差别的，应当认定为同一种商标。对于一些山寨商标，例如，康师傅与康帅傅，大多数消费者经过观察后能够识别两者差异的，不能认为是相同商标。

针对认定“相同商标”的疑难问题，最高人民法院、最高人民检察院于2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》作了如下规定：“具有下列情形之一，可以认定为’与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”审査时，应当特别注意以上问题。

(2)主观方面

本罪的责任形式为故意。即行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，且明知未经注册商标所有人许可，仍故意在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。成立本罪不要求行为人以营利为目的，动机也不影响本罪成立。

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