假冒注册商标罪的证明对象与证明标准

根据《刑法》第213条的规定，假冒注册商标罪，是指未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重之行为。假冒注册商标罪保护的法益系复合型法益，既包含商标权利人的财产性权利，又包含社会主义市场经济秩序。审查办理假冒注册商标案件有以下几个证据难点：第一，对于使用行为的认定。应当在准确把握“使用”行为刑法内涵的基础上，结合涉案商品与商标的附着情况、商品新旧、真伪、功能等特征，根据物证、鉴定意见等证据进行综合认定。第二，对于情节严重的认定。根据司法解释的规定，情节严重应当依据非法经营数额或违法所得进行认定。因此，应当结合犯罪嫌疑人供述、账本、电子交易记录等证据，尽量查明销售价格、进货价格；确系无法查清的，才能结合鉴定意见采用被侵权产品的市场中间价计算。第三，对于主观明知的认定。随着犯罪打击力度不断加大，无罪辩解、罪轻辩解层出不穷，例如以具有自有商标为由否认其从事假冒注册商标的行为，需要结合商标使用方式、商品销售价格、商标标识真伪、搜查现场情况等客观证据排除合理怀疑，证明犯罪嫌疑人的主观明知。

具体而言，在证据审查时应当着重把握以下内容：

1.证明对象与证明标准

(1)客观方面

证明发生了假冒注册商标的犯罪事实

此类案件有四种案发的情况：一是权利人控告；二是群众举报；三是侦查机关自行发现；四是行政执法机关移送。

前三种情况的证明标准基本相同，证据包括：110报警记录、报案登记、受案登记表、立案决定书及破案报告、被害人委托知识产权代理公司或律师事务所等机构报案的相关书证(营业执照、授权书、报案材料)等，以及抓获人、扭送人、举报人、控告人的证言等。

证明犯罪嫌疑人实施了商标使用行为

第一，证明查获涉案物品的证据。重点审查证明查获商品、商标标识及带有商标标识的外包装、说明书、气泡袋等物品之真伪的证据，证明查获商品与商标标识附着情况的证据，证明查获商品有无经过拆装、更换零配件等二次翻新的证据。主要包括搜查证、搜查笔录、起赃经过、扣押清单、扣押笔录、起获物品的照片、现场勘查笔录、现场图及现场照片、搜查录像、权利公司出具的鉴定书等。

应当着重审查以下几点：一是起获物品及其外包装、说明书、气泡袋等附属物品，是否粘贴、标示、印刷他人注册商标，粘贴、标示、印刷的他人注册商标有无被涂改、遮挡、撕毁的情况，扣押物品照片是否清晰显示被侵权商标的使用情况；二是商标权人或委托的代理人出具的“鉴定书”，是否就起获物品及其外包装、说明书、气泡袋等附属物品的真伪情况出具结论性意见，鉴定理由是否充分、鉴定过程是否合法，鉴定书应当列明查获商品有无经过拆装、更换零配件等二次翻新；三是商品查获地点、存储方式，搜查录像、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单上是否显示涉案物品全部被依法扣押、当场有无制假设备及制假原材料、当场有无除涉案商标外其他商标标识。

第二，证明涉案物品来源的证据。重点审查证明涉案物品、商标标识及其外包装、说明书、气泡袋等附属物品来源的证据，主要包括犯罪嫌疑人的供述和辩解，负责参与运输、销售、存储、财务等工作的同案犯供述或证人证言，淘宝交易记录、微信聊天记录、进货单、运输单、订购合同、进货记录、财务账本等书证，以核实上家是否构成犯罪。

③证明未经商标权人许可

第一，证明商标权属的证据。重点审查涉案商标系权利人合法注册且在有效期限内的证据，具体包括商标注册证、商标注册登记表、商标核准续展证明、变更证明、权利人营业执照、使用许可材料（如授权书、转授权书等）。审查时，应注意商标注册证的核准范围是否包含涉案商品；假冒注册商标的行为发生时，商标权是否处于有效期限内，若已到期，是否续展；若商标权利人系域外公司，其域内子公司是否具有商标使用权等。

第二，证明未经商标权人许可的证据。重点审查犯罪嫌疑人关于有无取得商标权使许可的供述，商标权利人提供的未授权声明等书证，商标权利人或其代理人出具的真伪鉴定材料等。

④证明“同一种商品”及“相同商标”

第一，证明涉案商品与商标权人注册的商品为同一种商品的证据。重点审查商标注册证核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品名称是否一致，正品商品与涉案物品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否相同或基本相同，是否足以使相关公众一般认为二者是同一种事物。

第二，证明犯罪嫌疑人所使用商标与商标权人注册商标为相同

商标的证据。重点审查正品商品的实物或照片及假冒商品的实物或照片，通过对比字体、字间距、横竖排列、字号、颜色、大小、线条粗细等商标外在特征，综合判断涉案商品与被假冒的注册商标是否在视觉上完全相同或基本无差别、是否足以对公众产生误导。

⑤证明“情节严重”

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，评价是否属于情节严重主要依据非法经营数额或违法所得。因此，在情节认定上，应着重审查证明非法经营数额的证据以及证明违法所得的证据。

第一，证明非法经营数额的证据。非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。由此可见，证明非法经营数额要区分已经销售部分和尚未销售部分两种情况：

一是已经销售的按照实际销售价格计算。

司法实践中，实际销售价格的认定方法有三种：其一，有客观证据予以证明的情形，如调取了淘宝后台销售记录、支付宝交易记录、账本、买卖协议、收据等书证，或起获的商品上有明确标价，则一般以书证记载的销售价格或标价为准。但应当注重审查以下几点：首先，账本、账册、收据等书证的客观性、真实性，是公安机关原始扣押还是犯罪嫌疑人及其家属、律师时候提供，是完整账册还是部分账册，是否能与其他言词证据相互印证；其次，淘宝后台销售记录、支付宝交易记录中记载的价格是否低于正品的市场销售价，如果高于或等于正品的市场销售价要详细核实原因；最后，如犯罪嫌疑人提出存在网店刷单的辩解，要仔细审查淘宝销售记录、支付宝交易记录中显示的交易对方名称、收货地点、购买数量、有无特殊备注等信息，核实辩解的合理性。其二，部分有客观证据予以证明，犯罪嫌疑人供述能够与客观证据彼此吻合互相印证，在这种情况下，可以采信犯罪嫌疑人供述，对于无客观证据证明的部分商品，按照犯罪嫌疑人的稳定供述予以认定。其三，没有客观证据，只有买家、销售人员的证言和犯罪嫌疑人的供述和辩解等言词证据，如果犯罪嫌疑人供述与其他言词证据能够吻合，且符合常理，可以采信供述中的价格作为实际销售价格。综上所述，在审查证明实际销售价格的证据时，要高度重视证据之间的相互印证。

二是尚未销售的按照已经查清的实际销售平均价格或者标价计算，没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

实际销售价格的取证方向与证据标准在上文中已经提到，在此不再赘述。如已经查清已经销售部分的实际销售价格，则尚未销售部分按照实际销售平均价格进行计算。唯一需要注意的是，已经销售部分的商品型号是否与尚未销售部分的商品型号相对应。确实无法查清实际销售价格的，可以根据查获物品的标价计算待售商品的价格。根据犯罪嫌疑人供述、证人证言等证据能够相互印证的价格明显低于吊牌标价和被侵权产品市场中间价的，应当以有利于犯罪嫌疑人的、能够相互印证的价格计算犯罪数额。

如果在案证据确实无法证实标价或者实际销售价格的，应当委托具有资质的价格认定机构出具鉴定意见，按照鉴定意见书中载明的被侵权产品的市场中间价进行计算。对于价格鉴定意见，应当着重审查鉴定商品的商标、型号、数量是否与扣押清单上列明的涉案物品相符，采用的鉴定方法、鉴定过程是否科学、合理。应当注意的是，侵权产品如系另一产品的零部件的，应当根据该零部件本身的价值确定犯罪数额。

第二，证明违法所得的证据。违法所得，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。由此看来，违法所得的概念是针对已经销售部分提出的，且证明违法所得除了需要证明已经销售部分的销售金额外，还需证明犯罪成本并予以扣除。因此，除了要重点审查证明销售金额的证据外，还需要重点审查证明犯罪成本的证据，包括记录假冒商品、商标标识、包装盒、说明书等制假原材料进货价格的账本、网络交易记录、提货单、供货协议等书证。如销售制假原材料的上家已经到案，则重点审查犯罪嫌疑人对于进货渠道、进货价格的供述能否与上家供述相互印证。

(2)主观方面

本罪的主观心态为故意，即行为人对其未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标存在主观明知。通常，证明犯罪嫌疑人实施了假冒注册商标的客观行为，就足以证明其存在主观明知。但在个别案件中，犯罪嫌疑人可能就涉案物品的用途提出辩解，需要结合在案证据排除合理怀疑。

因此，对于证明主观明知的证据除了应当仔细审查犯罪嫌疑人的供述和辩解以外，还应当注意审查以下几个方面：一是证明涉案物品情况的证据，既包括扣押物品清单、扣押照片、搜查录像等能够清晰显示的涉案商品与商标附着情况的证据，也包括反映现场起获的商标标识、防伪标识、包装盒、气泡袋等物品的证据，核实是否存在涂改、调换或覆盖商标的情形；二是证明进货的证据，包括向犯罪嫌疑人销售涉案物品的上家证言，进货单、订购合同、提货单等，证明犯罪嫌疑人购买涉案物品的渠道是否正规、价格是否明显低于市场销售价；三是证明销售的证据，包括网页销售截图、账单、收据、销售合同、正品价格证明等，核实是否以正品或新品的名义对外销售，销售金额是否明显低于市场销售价；四是证明商品存放情况的证据，如是否与其他非涉案物品分开存放、是否存放于隐蔽之处等；五是证明犯罪嫌疑人及其近亲属前科劣迹的证据，包括行政处罚决定书、民事判决书、刑事判决书等，核实犯罪嫌疑人及其近亲属有无因假冒注册商标罪受到刑事、行政处罚或承担民事责任。值得注意的是，当前假冒注册商标罪呈现家庭作案的趋势，因此，除了核实犯罪嫌疑人本人的前科劣迹情况外，还要核实其近亲属的情况。但是，近亲属存在前科劣迹并不必然证明犯罪嫌疑人具有假冒注册商标的主观故意，还应当结合犯罪嫌疑人对其近亲属的前科劣迹情况是否知情、与其近亲属是否构成共同犯罪等情况进行综合认定。

2.常见证据种类及审查要点

(1)犯罪嫌疑人供述和辩解

在假冒注册商标罪案件中，审查犯罪嫌疑人的供述和辩解要注意以下两方面。

讯问程序合法

在审查犯罪嫌疑人的供述和辩解的过程中，要高度重视取得供述和辩解的合法性，重点审查讯问程序是否存在瑕疵、是否存在刑讯逼供、诱供等非法证据排除的情形。包括以下几个方面：

一是对讯问时间的审查。审查呈请传唤通知书、传唤是否超过24小时，传唤后是否立刻开始讯问；是否存在同一时间同样的办案人员讯问多名犯罪嫌疑人的情况；采取强制措施的时间是否能与讯问时间相衔接；犯罪嫌疑人被拘留后送往看守所的第一次讯问是否在24小时之内；犯罪嫌疑人被逮捕后的第一次讯问是否在24小时之内；每次讯问持续时间是否超过12小时，是否保障犯罪嫌疑人必要的休息时间。

二是对讯问地点的审查。审查犯罪嫌疑人在被抓获后是否立即被传唤到公安机关；拘留后是否立即将犯罪嫌疑人送往看守所，未超过24小时；犯罪嫌疑人有无被带离办案场所进行讯问的情况。

三是对讯问人员的审查。审查笔录是否有侦査人员签名，签名字迹是否一致；讯问录像中是否有两名侦查人员讯问；有无应当回避而没有回避的情形。

四是排除非法证据。通过查看讯问录像，审查讯问过程中有无刑讯逼供的情况发生；审查入所健康体检表，犯罪嫌疑人的体表有无外伤、健康状况是否良好；通过查看讯问录像，审查讯问过程中有无明显诱供。

结合在案证据，审查犯罪嫌疑人的供述和辩解的内容

对于内容的审查，应当区分供述与辩解：在审查犯罪嫌疑人的供述时，要注重与其他在案证据的相互印证。例如，犯罪嫌疑人对于销售金额的供述，是否有被害单位相关责任人陈述、销售记录、账本、收据等证据相一致；在共同犯罪中，各犯罪嫌疑人对于共犯间的参与时间、具体分工、主观明知等方面的供述是否一致等。在审查犯罪嫌疑人的辩解时，要综合全案证据核实辩解是否合理。在假冒注册商标罪中，犯罪嫌疑人经常针对涉案物品的性质、用途提出辩解，例如涉案物品系正品拆装配件、涉案物品并非用于销售等等，核实这些辩解是否成立合理怀疑的基础是认定犯罪嫌疑人的供述和辩解是否符合意思自白规则。因此，应当重点审查辩解是否在第一堂讯问中提出、辩解前后是否稳定一致。对于犯罪嫌疑人认罪后又提出辩解的，应当重点核实认罪供述的程序是否合法、翻供有无合理理由、有无刑讯逼供或诱供情况发生、是否先取得犯罪嫌疑人供述后取得证人证言、有罪供述与在案其他言词证据是否存在内容高度相同的情况等。在确认犯罪嫌疑人的供述和辩解具备证据能力的前提下，再结合在案物证、书证对辩解的合理性进行核实。

(2)被害人陈述

在假冒注册商标罪案件中，被害人陈述通常表现为商标所有权人委托的代理人向公安机关进行投诉或举报的陈述。在假冒注册商标罪案件中，审查被害人陈述的要点是向公安机关进行举报或投诉的知识产权代理公司或律师事务所是否具有代理资质、是否存在逾期代理的情况、投诉或举报的时间是否早于立案时间、投诉或举报的内容是否与其他在案证据相互印证。如存在被害人或其委托的代理人购买犯罪嫌疑人销售的假冒注册商标的商品之情形，要重点向被害人或其代理人核实销售金额、销售数量、销售地点、是否存在控制下交付、是否对于购买的商品进行假冒产品的鉴定等。

(3)证人证言

假冒注册商标罪中的证人证言主要有两种类型：

一是直接证明犯罪嫌疑人假冒注册商标的证言。这类证言主要由犯罪嫌疑人的同案犯、亲朋好友、雇员雇工等直接或间接了解犯罪经过的证人提供。在对此类证言进行审查时，要注意犯罪嫌疑人开始从事假冒注册商标活动的时间、地点、方式、销售假冒注册商标的商品情况及其获利等内容，审查上述内容是否与犯罪嫌疑人供述相一致。

二是间接证明犯罪嫌疑人假冒注册商标的证言。这类证言主要由快递员、房东、消费者等仅了解部分犯罪经过的证人提供。例如，快递员仅能证实犯罪嫌疑人的发货内容、方式及数量，而无法证实销售情况；消费者仅能证实其销售金额、销售方式、商品性质，而无法证实假冒环节。因此，在使用此类证言时，要准确提炼证明目的，注重与其他证据的相互印证。

(4)物证、书证

对于物证的审查

重点审查以下两个方面：一是对于涉案物品的审查。无论物品是否随案移送，承办人都应当对物证进行现场查看，核实其上是否粘贴、标示、印刷他人注册商标，粘贴、标示、印刷的他人注册商标有无被涂改、遮挡、撕毁的情况，是否已经包装完毕处于待售状态等。二是对于起获物证的手续的审查。审查搜查笔录、起赃经过、清点记录、查封、扣押物品清单相关材料内容记载是否齐全、是否有手续呈批表、物品照片是否和扣押物品的型号对应等。应当注意的是，对于未随案移送的物证，要确保侦查机关妥善保管，不存在物证灭失、损毁、混同等情况。

对于书证的审查

在假冒注册商标罪案件中，有几类特殊的书证，需要重点审查：一是证明商标权属的书证。包括商标注册证、商标注册登记表、商标核准续展证明、变更证明、权利人营业执照、使用许可材料(如授权书、转授权书等)。审查时，应注意商标所有人、核准使用范围、商标使用期限。二是被害人委托知识产权代理公司或律师事务所等机构的相关书证。包括营业执照、授权书、报案材料等。重点应审查授权期限、授权内容、双方签字等。三是被害单位或其代理人出具的鉴定意见书。这里所称的鉴定意见书，是指由被害单位或其代理人就涉案物品是否系假冒注册商标的商品出具的书面意见。尽管被害单位或其代理人经常使用“鉴定意见书”作为名称，但因被害单位与其代理人均无司法鉴定资格，故不能将二者出具的“鉴定意见书”作为法律意义上的鉴定意见使用，仅能作为书证使用。重点应审查出具鉴定意见的主体、鉴定对象、鉴定过程、鉴定理由及鉴定结论。

(5)鉴定意见

假冒注册商标罪中的鉴定意见，主要指物价部门出具的价格鉴定。根据相关司法解释的规定，如果侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，则按照被侵权产品的市场中间价格计算。物价

部门的鉴定意见是针对犯罪行为发生时，被侵权产品的市场中间价格作出的认定。对于物价部门的鉴定意见，要重点审查以下两个方面：

一是鉴定意见的形式要件齐备。包括是否有鉴定人的签章；鉴定日期是否晚于委托日期；是否载明了鉴定过程、鉴定依据、鉴定结论；鉴定对象是否与涉案物品一一对应等。

二是鉴定过程合法。核实鉴定人的资格证明材料；采价方法是否合理；鉴定结论有无依据；鉴定结果是否通知犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人是否提出异议等。需要注意的是，在被害单位或其代理人对于涉案产品提供正品价格证明的案件中，应着重对比正品价格证明与价格鉴定两份证据，若价格鉴定结论与正品价格证明内容高度雷同，则应详细询问鉴定人员鉴定过程、鉴定理由，如确实存在直接复制正品价格证明的情况，应当排除在案价格鉴定，并重新委托鉴定。

(6)视听资料、电子数据

假冒注册商标罪中的视听资料一般而言是指搜查录像、讯问录像。通常情况下，仅用于证明程序合法的搜查录像、讯问录像不作为视听资料单独提交。但在例外情况下，应当提交搜查录像、讯问录像：一是犯罪嫌疑人认罪后翻供的案件。为证明犯罪嫌疑人作出有罪供述符合意思自白规则，不存在刑讯逼供、诱供的情况，可以提交讯问录像作为视听资料证据，增强犯罪嫌疑人供述的可采性。二是犯罪嫌疑人对于涉案物品性质及用途存在辩解的案件。为证明涉案物品的加工程度、保存方式、附着商标的情况等，可以提交证实犯罪嫌疑人假冒注册商标场所情况的搜查录像作为视听资料，排除犯罪嫌疑人辩解的合理性。

电子数据是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。在假冒注册商标罪中，电子数据主要体现为网络后台销售记录、支付工具交易记录、网络交易页面、微信聊天记录等用于证明被侵权产品的实际销售或标价的证据。对于以上证据的审查，要严格遵循最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，注重证据能力的审查。电子数据的形式审査围绕证据的“三性”展开：合法性审查，对电子数据的提取程序是否合法；客观性审查，对电子数据内容的真实性和完整性进行审査;关联性审查，针对电子数据与其他证据之间的联系、与案件事实的联系进行审查。

对于利用网络商务平台或者物流快递平台进行侵权产品销售案件的电子数据，应当注重审查以下内容：网上银行、支付宝新型支付客户端所显示的涉案犯罪行为人所获取非法利益的资金信息；现代电子商务平台所反映的网络平台交易过程及交易基本信息、利用聊天工具进行的商品咨询或议价等内容；利用物流快递等方式对物品进行运输的，可再对快递信息进行调取。值得注意的是，由于电子数据，特别是交易后台记录，容易被伪造、损毁，因此应当在犯罪嫌疑人到案后的第一时间完成证据的提取、固定。

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