不得强迫自证其罪与应如实回答之辨析

不得强迫自证其罪与应如实回答之辨析

新修订的刑诉法第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，即不得强迫自证其罪制度——任何人对可能使自己受到刑事追诉的事项有权不向当局陈述，不得以强制程序或者强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人。而刑诉法第一百一十八条第一款和第二款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”、“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”当面对犯罪嫌疑人时，两条规定的适用是否存在冲突成了一个颇为值得研究的问题。本文将对这一问题进行分析探讨。

一、对“不得强迫任何人证实自己有罪”的理解

新刑诉法第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”该条规定是对司法机关收集口供的原则性要求。其中，“不得强迫任何人证实自己有罪”是指不得以任何强迫手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据④。

依据上述规定，本文认为，对于犯罪嫌疑人来说，在其面对侦查机关讯问时有二种选择，“说”或者“不说”。“说”又分为两种情况，其一是说明自己无罪；其二是坦白自己罪行。“不说”也有两种情况：其一是自己有罪但不愿意说；其二是自己无罪也不想说。“不得强迫”就意味着犯罪嫌疑人有选择“说”与“不说”的权利。具体包括以下四种权利：一、向侦查机关说明自己无罪的权利；二、向侦查机关坦白自己罪行的权利；三、在不愿意认罪的时候，有保持沉默的权利；四、不说明自己无罪的权利。

从新刑事诉讼法第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”的规定来看，明确了举证责任由控方承担。这就意味着犯罪嫌疑人、被告人没有义务证明自己无罪。犯罪嫌疑人是否行使前述第一、四项权利对其定罪不受到影响，关键是第二、三项权利如何行使。

新刑事诉讼法第一百一十八条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这本是旧刑诉法的规定。这次修正案草案公布后有人提出此规定与“不得强迫任何人自证其罪”制度相互矛盾，建议废除，但修正案正式公布后还是保留了。全国人大常委会法工委郎胜副主任对该条文的解释是：“不得强迫任何人证实自己有罪对司法机关是一个刚性的、严格的要求。…犯罪嫌疑人应当如实回答要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。”对此理解为：犯罪嫌疑人你可以回答，也可以不回答；如果你要回答问题的话，你就应当如实回答；如果你如实回答，就会得到从宽处理。这里的“从宽处理”可以在刑法修正案八中找到答案，即：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”结论是，新刑诉法保护了犯罪嫌疑人不回答的权利（前述第三项“在不愿意认罪的时候，有保持沉默的权利”得到保护），同时，法律也给出了如实回答（行使前述第二项“向侦查机关坦白自己罪行”权利）的“奖励”就是可以从轻、减轻处罚。

二、对“应当如实回答”的理解

所谓“应当如实回答”，按照通常理解，“就是实事求是的回答，是就是，非就非，既不无中生有，又不避重就轻；既不夸大其问，又不故意缩小。”[①]也即社会大众所普遍认定的“如实陈述义务”。对于这一义务，结合我国1996 年刑事诉讼法第93 条关于讯问犯罪嫌疑人的两大部分程序，本文认为应当做如下认定：第一部分是“先讯问犯罪嫌疑人有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或无罪的辩解”，然后进入第二部分是“向犯罪嫌疑人提问，” 之后“犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问，应当如实回答。”也即只有在犯罪嫌疑人已经“陈述有罪的情节或者无罪的辩解”的基础和前提下，立法上才要求犯罪嫌疑人如实回答。”[②] 可以说，针对犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，笔者认为犯罪嫌疑人做到应当“如实”回答，而不是“应当回答”，这样的解释结论，也就相当于赋予犯罪嫌疑人享有沉默权。可是，1996 年刑事诉讼法的立法原意不仅是在于犯罪嫌疑人有“如实陈述义务”，而且否定犯罪嫌疑人享有沉默权，也即针对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，且需全部如实回答。这样的立法原意造成的直接后果，那就是刑讯逼供的不断发生、屡禁不止。而消除这一不利困境的唯一方式就是打破旧有立法原意，赋予犯罪嫌疑人沉默权，从保障人权的角度出发，建立更为科学、更为民主的刑事诉讼制度。因此，经过多年反复的研究和实践，2012 年新修正的刑诉法之“不得强迫自证其罪”规定孕育而生。

对于新刑诉法中同时规定不得强迫自证其罪与“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”规则（下称“应当如实回答”规则）的现状，一些学者表示二者并不冲突，如陈卫东教授认为：“保持沉默不等于抗拒。真正的抗拒，是嫌疑人在确凿充分的证据面前仍然不认罪，或者避重就轻、推卸责任，甚至嫁祸于人。坦白从宽强调的是，嫌疑人作出真实自愿的供述，法律对他进行宽缓的处理，所以两者并不矛盾。”

本文认为，对于“应当如实回答”规则是可以从两个角度进行解释的，即“应当如实回答”中的“应当”强调“如实”还是强调“回答”。如果“应当”强调的是“如实”，那么从这一法条的规定中就间接推断出犯罪嫌疑人有选择回答或不回答侦查人员提问的权利。即如果对于“侦查人员的提问”，犯罪嫌疑人选择“回答”，那么就应当“如实回答”，如果犯罪嫌疑人不想回答问题，就可以保持沉默，也就不用遵守“应当如实回答”的规定。这一种解释是强调犯罪嫌疑人有选择回答和不回答问题的自由，但如果犯罪嫌疑人选择了回答问题，那么就必须如实回答。如果对该条文内容采用此种解释，那么不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间就不存在矛盾。但如果从另一个角度进行解释，即“应当”强调“回答”的话，二者之间的矛盾就出现了。既然犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当”回答，那么犯罪嫌疑人就没有保持沉默的权利。也就是说犯罪嫌疑人必须回答侦查人员的提问，并且要如实回答提问。如果采用这种解释，不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间就产生了矛盾。

对于“应当如实回答”中“应当”强调的到底是“如实”还是“回答”这一问题，本文认为，“应当”在条文中应该强调的是“回答”。因为新刑诉法第一百一十八条第一款的规定为旧刑诉法中第九十三条的规定。旧刑诉法中并没有不得强迫自证其罪规则，也没有新刑诉法第一百一十八条第二款的规定。因此旧刑诉法第九十三条的立法目的是要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问时，必须回答并且如实回答问题，并不享有沉默的权利。在新刑诉法中，新增加第一百一十八条第二款的规定是为了照应第五十条引入的不得强迫自证其罪规则。因为第一百一十八条第二款的适用并不违背不得强迫自证其罪的规定，反而二者可以相互配合适用。但由于立法者的疏忽，其并没有对原有第九十三条进行修改而直接将其作为新法第一百一十八条第一款，从而导致不得强迫自证其罪规则与“应当如实回答”规则出现矛盾。为解决这一矛盾，笔者建议在下次刑诉法修改中将第一百一十八条第一款改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人有回答或拒绝回答的权利。”

三、不得强迫任何人证实自己有罪与应当如实回答是否冲突

1996 年刑事诉讼法对于“应当如实回答”的立法本意是针对侦查人员提出的与案件有关的任何提问，犯罪嫌疑人必须全部回答，并且需要全部如实回答。而随着2012 年新刑诉法的正式发布，“不得强迫自证其罪”引入法条，“应当如实回答”的立法原意将改变，其立法原意将增添新的内涵，那就是针对侦查人员提出要求证实自己有罪提问，犯罪嫌疑人可以不予回答，但是一旦自愿回答提问，那就必须如实回答。首先，根据第五十条之规定，在“不得强迫自证其罪”原则下，犯罪嫌疑人享有陈述自由权，也即他可以选择自愿陈述，也可以选择拒绝陈述，立法赋予其充分的人权保障。一旦审判人员、检查人员、侦查人员未依照法定程序，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪，该口供视为非法证据予以排除。犯罪嫌疑人享有沉默权，犯罪嫌疑人可以拒绝陈述其有罪的情节，不是“应当回答”审判人员、检查人员、侦查人员要求其供述的问题。这样侦查人员获取证据的侦查模式就顺理成章由“口供本位” 转向“物证本位”了。其次，根据第一百一十八条之规定，犯罪嫌疑人一旦选择陈述，也即针对侦查人员的提问，犯罪嫌疑人选择了进行回答，那么对侦查人员的提问就应当做到应当“如实”回答。立法给予犯罪嫌疑人充分的人权保障，一旦他放弃了这一特权而选择陈述，那么就不得虚构事实而误导侦查或者审判，否则就违反了应当“如实”回答义务。摒弃“应当如实回答”与“不得强迫自证其罪”相冲突的错误认识，深刻领会两者间的具体内涵及新刑事诉讼法新的立法本意，方能在实务中正确的加以适用。只有如此，才能真正保障在刑事诉讼过程中依法办案，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业顺利进行。

新《刑事诉讼法》中保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定。多数学者认为如实陈述的义务与不得强迫自证其罪权是相互矛盾的,应当删除，但对于如实陈述义务在新法框架下可作如下“选择性”理解:第一,如实回答问题或作证本身并不一定是自证有罪,也可能是在犯罪嫌疑人、被告人在为自己辩解。第二，如实回答的规定与实事求是的证据制度及传统文化有关。中国的传统文化要求人们说老实话,做老实人,办老实事。受到这种文化的熏陶,反映到法律制度中,就要求如实回答,这符合传统的道德规范。第三,不得强迫自证其罪权所禁止的是为了获得供述而对犯罪嫌疑人、被告人采取强迫性手段,而并不禁止自证其罪。立法者并不鼓励犯罪嫌疑人、被告人与警察对抗，相反立法者是希望被追诉人采取一种合作的态度,这一点从刑法修正案(八)中“坦白从宽”入法中得到印证。第四,新《刑事诉讼法》在重申如实回答义务的同时,并未规定违反该义务可能导致的否定性法律后果。即犯罪嫌疑人就算不陈述,也不会招致什么不利的后果,只是不能享有坦白从宽的利益而已,从这一点而言,该条除了有表明立法者希望犯罪嫌疑人采取合作态度的立场之功用外,几乎没有什么实际的用处。

（作者：刘俊作者单位：江西省鄱阳县人民法院）

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