关于涉性别刑法规范的完善性思考

关于涉性别刑法规范的完善性思考

作者：赵秉志 詹奇玮

我国刑法典中存在一定数量的涉性别规范，这种涉性别的刑法规范可以区分为以下两种情形：其一是从犯罪主体方面，针对行为人为孕妇群体而在适用和执行刑罚时予以从宽处遇，具体体现为刑法典总则第四十九条对审判时候怀孕的妇女不适用死刑的规定，以及刑法典总则第七十二条对符合法定缓刑条件的怀孕妇女应当宣告缓刑的规定；其二是从犯罪对象方面，针对侵犯女性人身权利犯罪而专门设置的罪刑规范，具体体现为刑法典分则第二百三十六条的强奸罪、第二百三十七条的强制侮辱罪和第二百四十条的拐卖妇女罪等。对上述两种涉性别的刑法规范，既不可基于“去性别化”的立场而全盘否定，也不宜过度强调对女性权利的关注而形成男性权利的保护缺失。较为妥当的做法，应为采取人道主义和平等保护之立场予以区别对待并进行完善。

人道精神之弘扬：女性特殊群体的主体范围扩张与从宽力度提升

我国刑法典总则在关于刑事责任和刑罚的一般性规定中，设置了针对未成年人、老年人、孕妇等特殊群体的从宽处遇制度。与一般的犯罪主体相比，此类群体的犯罪人因自身特殊的生理原因而在一定程度上具有人道上的可宽宥性，所以需要法律在追究和实现此类犯罪群体刑事责任之时进行从宽把握。与未成年人、老年人等群体不同的是，对孕妇群体予以从宽的刑事处遇，不仅因为其自身是社会弱势群体，也是为了保障其腹中胎儿健康顺利的发育。罔顾男性与女性在生理、心理方面的实质差异，过分强调男女之间的在法律规定上的形式平等，并不能充分实现社会的公平正义，刑法的实施也难以取得良好的法律效果和社会效果。所以，不应认为这种基于性别而形成的差别处遇违反了男女平等的宪法原则。刑法不应仅是冷冰冰的规训与惩戒，也应当具备温情与人性。我国刑法典对怀孕妇女予以从宽处遇的规定，正是构建人道化、轻缓化和现代化的中国特色社会主义刑事法律制度的突出表现。因此，在充分肯定此类涉性别刑法规范之积极意义的同时，还可考虑从以下两个方面进行完善。

一方面，应扩大女性特殊群体刑事从宽处遇的主体范围。目前，我国刑法典针对女性特殊群体的从宽处遇仅限于孕妇群体。这虽然体现了刑法对孕妇权益的充分关注，同时也说明对其他女性特殊群体缺乏应有的人道关怀。我们认为，可以进一步考虑将新生儿母亲纳入刑法典关于特殊群体从宽处罚的主体范围之中。这种做法的合理性与必要性在于：首先，新生儿母亲与孕妇的特殊性相类似，亦具有一定的可宽宥性。新生婴儿及其母亲都是社会上的弱势群体，而且抚育并保证新生婴儿的健康成长既是每个母亲的神圣天职，也是全社会共同的责任，将其纳入从宽处遇的主体范围之中既符合此类群体自身的生理、心理状况，也有利于弘扬刑法的人道主义精神和贯彻宽严相济的基本刑事政策要求。其次，对新生儿母亲予以刑事从宽处遇符合有关国际公约的要求。例如，联合国经济与社会理事会《关于保障面临死刑的人的权利的措施》第3条规定，对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑。最后，对新生儿母亲予以特殊保护本就是我国重要的立法理念。妇女权益保障法、劳动法、治安管理处罚法、禁毒法等数十部非刑事法律都将新生儿母亲（哺乳期妇女）作为与孕妇相并列的特殊群体而给予特殊保护。另外，刑事诉讼法第六十五条关于取保候审的规定、第七十二条关于监视居住的规定以及第二百五十四条关于监外执行的规定，也体现了我国刑事立法对新生儿母亲（即刑事诉讼法中“正在哺乳自己婴儿的妇女”）在强制措施和刑罚执行等方面人道关怀。

另一方面，应提升对特殊女性群体刑事处遇的从宽力度。目前，我国刑法典针对特殊女性群体的从宽处遇体现在对审判时怀孕的妇女不适用死刑和对符合法定条件的孕妇必须适用缓刑两个方面。其中，前者在1979年刑法典中就已确立，并且在后来的司法解释中确立了从宽把握之精神；后者则是由刑法修正案（八）所增设。此两项规定在现实中均取得较好的施行效果，并未引起人们的质疑与否定。这说明，对特殊女性群体予以人道的法律关怀已成为当前我国社会之共识。基于此，可以考虑将特殊的女性群体纳入刑法典第十七条之一当中，使之与老年犯罪人相并列，上升为一种具有普遍意义的法定从宽情节。此外，在刑罚的运用层面，还可考虑增加对女性特殊群体从宽适用假释、减刑等制度的规定。

平等原则之贯彻：对有关犯罪“去性别化”，实现同等的刑法保护

我国刑法典在对女性特殊群体给予充分人道关怀的同时，亦不应忽视对人人平等和人权保障的宪法原则和刑法原则的贯彻。基于宪法人人平等原则而确立的适用刑法人人平等原则要求：任何人犯罪都应当受到法律的公正追究，不得享有超越法律规定的特权；任何人受到犯罪侵害都应当得到法律的保护，被害人同样的权益应当受到刑法同样保护。然而，近年来我国成年男性遭受性侵和被拐卖的事件时有发生，但囿于刑法典在性侵犯罪和拐卖犯罪相关规定中对行为对象的限制，导致难以追究和实现此类犯罪行为主体的刑事责任，不能贯彻男女平等和人权保障的宪法原则以及平等适用刑法的原则。因此，基于平等保护公民基本权利之考虑，亟需对上述两种侵犯人身权利犯罪进行“去性别化”。

其一，应对强奸罪和强制侮辱罪进行“去性别化”。纵观域外法制，对性侵犯罪予以“去性别化”已成为各国刑法较为普遍的做法。例如，英国《1956年性犯罪法》第1条、法国刑法典第222-23条和第222-27条、意大利刑法典第609-3条、俄罗斯联邦刑法典第131条和第132条、德国刑法典第177条和第178条等，在其关于强奸犯罪和猥亵犯罪的刑法规定中，均未对犯罪对象予以区分和限制。此外，2012年1月6日，时任美国总统奥巴马执掌的美国联邦政府司法部宣布，将“强奸”一词的定义拓展为违反女性或男性意愿的性行为；韩国于2012年12月对刑法典所作的第10次修改，将第297条中强奸罪的犯罪对象由“妇女”扩大为“人”；日本在2017年6月通过的刑法修正法案中，将强奸罪修改为“强制性交等罪”，并将男性也纳入该罪的保护范围之内。由此可见，不论是与我国政治、文化、社会存在较大差异的西方国家，还是作为我国邻国并深受中国传统文化影响的韩国与日本，都在其关于性侵犯罪的刑法规定中实现了“去性别化”。域外多国的这种立法通例和立法理念有其进步性与合理性，值得我国刑法立法借鉴。

就我国而言，在理论与实践的推动下，刑法修正案（九）第十三条将强制猥亵犯罪的行为对象由“妇女”修改为“他人”，从而填补了我国男性被性侵的刑法保护之空白。但是，这种规定的保护力度不仅与上述国家的相关规定存在差距，而且也不利于协调强制猥亵罪与强奸罪、强制侮辱罪之间的关系。我国刑法中强制侮辱罪的行为对象仍仅限于女性，意味着如果男性遭受非公然的性侮辱，就会因不符合刑法典第二百三十七条第一款和第二百四十六条之规定而无法得到刑法保护。而且，强制猥亵罪中的“猥亵”行为是指采取性交以外的方式实施的性侵行为，并不能评价性侵行为的全部，即使将男性被强奸的行为评价为强制猥亵行为也有不妥之处。一方面，这会导致刑法典第二百三十七条中“猥亵”一词的具体含义在评价不同性别行为对象的时候发生变化，不符合罪刑法定之确定性的内在意蕴；另一方面，刑法典为强制猥亵罪配置的法定刑明显要轻于强奸罪，即使以强制猥亵罪来评价强奸男性的行为，也难以在处罚力度上实现罪刑相称。还需注意的是，刑法修正案（九）虽然取消了广受争议的嫖宿幼女罪，对所有性侵的幼女行为统一按照强奸罪从重处罚，但是刑法典第三百五十九条第二款关于引诱幼女卖淫罪（法定最高刑为有期徒刑15年）的规定仍然存在，难以按照强奸罪（法定最高刑为死刑）对此类犯罪行为进行更严厉的惩罚。因此，应当进一步取消引诱幼女卖淫罪，对所有引诱未成年人卖淫的犯罪行为统一按照强奸罪定罪处罚；同时，为了实现对不同性别未成年人同等且有力的刑法保护，应将第二百三十六条第二款强奸罪从重处罚规定中的“幼女”修改为“未成年人”，对所有性侵未成年人的犯罪行为统一按照强奸罪从重处罚。总而言之，基于域外各国立法趋势、平等保护公民性自主权以及保证相关刑法规定协调一致的考虑，对我国刑法典中的强奸罪和强制侮辱罪进行“去性别化”已经势在必行。

其二，应对拐卖妇女罪及其相关犯罪进行“去性别化”。人身自由和人格尊严作为基本人权的重要内容，如果国家不能进行强有力的保障，那么公民不仅无法充分行使政治、经济、社会等其他权利，而且也失去了作为一个“人”所应具备的伦理品格。可以说，对人身自由和人格尊严承认、尊重和保护的程度，乃是衡量一国文明水平和法治状况的重要标志。所谓拐卖犯罪，是指以买卖为目的所实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为，这种犯罪既侵犯了公民的人格尊严和人身自由，也破坏了稳定、和谐的社会秩序，具有严重的社会危害性，历来都是我国刑法予以重点打击的犯罪。虽然在实际生活中拐卖妇女、儿童的情况占拐卖行为的绝大多数，但是拐卖成年男性的现象较为罕见并不意味着拐卖成年男性的行为没有侵犯其人身自由和人格尊严，更不意味着被拐卖的成年男性不需要刑法的有力保护。事实上，近年来发生的山西洪洞黑砖窑拐卖并强迫成年男性做苦工、四川数十名成年男子被卖至新疆吐鲁番做包身工等拐卖成年男性的恶劣事件引起了广泛的社会关注，也使得我国刑法典在规制拐卖犯罪方面存在的性别差异更显突出。

人身自由和人格尊严作为公民基本人权中最重要的内容，其享有主体具有最广泛的普遍性，不论民族与国籍也不论年龄与性别都应当享有。因此，为了实现刑法对不同性别主体的人格尊严和人身自由充分且平等之保护，应当对刑法典中的拐卖妇女、儿童罪及其相关犯罪进行“去性别化”，分别修改为拐卖人口罪、收买被拐卖的人口罪、聚众阻碍解救被拐卖的人口罪和不解救被拐卖人口罪。

（作者分别系北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士研究生）

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