抵押权恶意注销，房管部门及债权人过错责任认定

抵押权恶意注销，房管部门及债权人过错责任认定

——抵押人恶意注销抵销权，导致连带责任保证人损失，债权人及房管部门有过错的，应承担相应侵权损害赔偿责任。

标签：抵押｜抵押注销｜恶意注销｜过错责任

案情简介：2004年，徐某按揭购房。刘某、实业公司、李某提供连带责任保证。2005年，徐某伪造公章、签名，到房管所办理了抵押合同和房产证注销手续。2007年，因徐某未偿还贷款，银行申请执行，发运扣划了实业公司存款30万元。2008年，银行向房管所申请注销抵押合同及房屋他项权证书。2009年，实业公司起诉徐某、刘某、李某，行使担保追偿权。经法院调解，实业公司向刘某追偿了10万元。刘某参与徐某财产分配分得1.2万元，就其8.8万元损失，刘某以银行、房管所擅自违规撤销徐某房地产抵押为由，诉请赔偿。

法院认为：①徐某将其购买的案涉房产抵押给银行后，在贷款未还清情况下，即办理房地产抵押合同及房屋他项权证注销手续，该注销行为是引起系列纠纷的根本原因。在该注销行为中，徐某作为抵押人，其持他项权证和伪造的注销申请表办理注销手续，应承担主要责任。房管所作为办证单位，未举证证明其已向银行交付他项权证，应推定其行为存在过错。房管所作为行政机关，其在办理相关手续时仅能尽形式审查义务。徐某所伪造印章及签字与银行印章并无显著差异，故刘某据此称房管所存在过错缺乏依据。银行作为抵押权人，应及时主张权利并正确行使权利。银行虽称房管所未向其交付房屋他项权证，但其亦未能举证证明从贷款合同签订至抵押合同和房屋他项权证被注销一年多时间内，曾向房管所要求交付他项权证。作为抵押权人，银行放任房屋他项权证流失，且其放任权利行为客观上给徐某恶意注销提供了便利，故亦存在过错。②两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人未约定份额的，应认定为连带共同保证，债权人可要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，实业公司、刘某等均对徐某债务提供了保证，且未约定保证份额，故构成连带共同保证。实业公司作为保证人之一，在承担了保证责任后，向债务人徐某不能追偿的部分，因各保证人未约定比例，应由保证人平均分担。在实业公司诉徐某、刘某等担保追偿权纠纷中，各方虽最终达成调解协议，但该调解协议所约定的刘某义务系其应承担的分担责任，并未扩大刘某损失。刘某作为保证人，其承担保证责任后，有权向主债务人徐某追偿。但案涉抵押权在银行债权尚未得到清偿时已灭失，该财产被再次抵押，并历经执行程序，目前已无财产可供追偿，导致刘某已无法实现其追偿权，损失已实际发生，该损失与银行及房管所侵权行为之间存在因果关系。③案涉抵押合同及他项权证被注销，其主要原因系徐某恶意行为，房管所及银行侵权行为并非造成刘某损失主要原因，故根据各自过错程度，确定银行及房管所对刘某损失各承担15％过错责任，判决银行与房管所分别赔偿刘某损失1.2万余元。

实务要点：抵押人恶意注销抵销权，导致连带责任保证人损失，债权人银行及办理抵押注销登记的房管部门有过错的，应承担相应侵权赔偿责任。

案例索引：江苏南京中院（2013）宁商终字第774号“刘某与某银行等损害赔偿纠纷案”，见《刘正根诉中国银行股份有限公司溧水支行等财产损害赔偿纠纷案（保证人之间的调解行为对担保追偿权的影响）》（荣艳），载《中国审判案例要览》（2014商:256）。

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