如何保护小股东的优先认缴权

[案情介绍]

甲、乙、丙三个公司分别持有A公司32.26％、35．48％、32．26％的股权。A 公司出于增资的需要，于2005年8月7日召开第二届第三次股东会，形成决议：各股东按出资比例，自己出资或者引入新股东出资，在2005年8月25日前完成所负责的增资数额，否则视为自动放弃。甲公司对引入新股东出资表示反对。8 月20日，在甲公司的提议下召开了第四次股东会，形成会议纪要。甲公司表示，对其他股东不能自己认缴的增资其可以出资认缴。关于增资的出资期限，甲公司表示可以按原出资时间或者本次会议确定的时间缴付出资。乙、丙公司表示情况有变，出资时间目前难以确定。9月20日，A公司召开第五次股东会，经代表 2/3表决权的股东通过形成决议，A公司以吸收合并B公司（乙公司与案外人于2005年9月出资成立）的方式完成了增资。甲公司诉至法院要求确认两次股东会决议无效，其按持股比例对公司的增资享有优先认缴权，对其他股东不能认缴的增资享有优先认缴权。

[争议焦点]

一种意见认为，A公司第二届第三次股东会决议合法有效，甲公司主张按股东出资比例优先认缴增资额，但没有按照决议所规定的期限缴纳增资款，应认定为自动放弃了认缴权。虽然在甲公司的提议下，A公司又召开了第四次股东会，但该会议只形成纪要，不能对抗第三次股东会形成的决议，也不能视为对该决议所规定的增资期限进行了变更。在此基础上形成的第五次股东会决议，已获代表2/3以上表决权的股东表决通过，也系有效决议。因此，甲公司的诉讼请求应予驳回。

另一种意见认为，A公司作为有限责任公司，在增资时，如果公司的原有股东愿意自己出资购买这部分股份，其应比他人有优先购买的权利。只有公司原股东均不能认缴增资时，才可以由股东之外的人向公司增资。此外，根据《公司法》及公司章程的规定，股东之间如果就公司事务产生分歧，应通过表决的方式解决，按资本多数决原则形成决议。但资本多数决原则的前提是决议内容不得违反法律的规定，并不得侵犯股东的合法权益。A公司虽然依照资本多数决的原则通过了公司吸收合并的决议，但决议的内容侵害了小股东法定的优先认缴权，该决议无效。因此，甲公司的诉讼请求应予支持。

[争议评析]

我们赞同第二种意见。

本案是一起因控股股东侵害小股东优先认缴权而引发的纠纷。在审理过程中主要涉及以下两个法律问题：

（一）有限公司在公司增资时股东法定优先认缴权的法律保护问题

依据现代公司法学理论的分类，公司可以分为有限公司和无限公司，而有限公司与无限公司最根本的区别之一就在于有限公司的人合属性，这也是股东优先认缴权立法的理论基础。法律规定股东优先认缴权的意义在于，在不损害他人合法权益的前提下，尽可能地维护有限公司股东间的信任基础，保持公司内部原有的平衡与和谐，稳定已建立起来的法律关系，从而最终维护公司的利益。

我国《公司法》第35条明确规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”依据该条法律规定，公司新增资本时，股东可以按照其出资比例优先认缴。但是，对于其他股东不能按持股比例认缴的部分，我国法律没有明确规定公司的原股东较股东之外的第三人是否可以享有优先认缴权。对于这一问题，可从另一个角度进行客观分析。如果允许股东之外的第三人认缴股东不能按持股比例认缴的出资，那么实质上就是股东将其不能按持股比例认缴的那部分股权让渡给股东之外的第三人。

《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”

因此，依据《公司法》的相关规定并结合《公司法》的基本精神，有理由认为在公司新增资本时，股东可以按照其出资比例优先认缴，对于其他股东不能出资认缴的部分，有能力认缴出资的股东较股东之外的第三人享有优先认缴的权利。只有在原股东均不能认缴出资的情况下，股东之外的第三人才能认缴有限公司的新增资本，成为有限公司的新股东。本案中，甲公司依法享有按持股比例优先认缴增资的权利，在其不同意吸收新股东进人公司并有能力认缴公司所需注册资本的情况下，其对于乙、丙公司不能认缴的增资部分，较股东之外的第三人应享有优先认缴权。

（二）资本多数决原则与小股东利益保护的平衡问题

资本多数决原则是现代公司决策机制的基础，该原则在公司议事程序中的正当运用，能有力地保障公司经营决策的高效运行。因此在案件的审理过程中，应充分保护和尊重资本多数决原则。但是也应当看到，当前公司诉讼中存在着大量的控股股东滥用资本多数决原则损害中小股东利益和公司利益的情形。因为资本多数决原则为控股股东提供了一种制度上的便利，使控股股东拥有绝对多数表决权，操纵股东大会和董事会。经过资本多数决原则表决后，少数控股股东的意志被推定为全体股东的意志，小股东即使持有异议也必须无条件服从，这实际上是以形式上的合法公平掩盖事实上的不合法不公平。

本案中，控股股东为了确保其在公司中的控制地位，通过资本多数决原则，形成股东会决议，以公司吸收合并的方式达到了公司增资的目的，同时使小股东的优先认缴权形同虚设。股东的这种优先认缴权是股东基于自己对公司的出资、为其自身利益而行使的权利，属于股东自益权的范畴，是股东固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利。当股东的这种法定权利因资本多数决原则的滥用而受到侵害时，股东可以寻求适当的法律途径予以救济。我国《公司法》第20条关于不得滥用权利的规定，可以作为资本多数决原则被滥用情况下，对小股东合法权益进行保护的法律依据。

〈三）要点提示

本案所涉公司在增资扩股过程中，首先明确的是由三位股东按照出资比例认缴增资，而非谁钱多谁认缴。由于第四次股东会没有实际成果，接着又开了第五次股东会，这次决议改变了第三次股东会决议的内容，且将增资的权利转给了以乙公司为主设立的另一公司，即吸收合并的方式，让乙公司成为A公司实际上的控股大股东，且可能形成绝对控制之势。这样的增资行为，对小股东是不利的，客观上小股东希望通过增资的方式，大家股权结构不变，或者让大股东的股份得到适当的稀释。

而乙公司利用其大股东地位，挟持了丙股东，损害了甲、丙股东的权利，使得两个股东的公司持股地位被降低。在公司内部治理和重大事务表决过程中，应当体现民主公开的基本议事原则，兼顾各个股东的利益保护，而非仅仅保护某个股东的利益。

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