“政府信息不存在”案件的裁判方式

张宗刚诉北京市丰台区南苑乡人民政府政府信息公开案

作者：陈雷

一、据以研究的案例

2013年4月17日，张宗钢向南苑乡政府提出政府信息公开申请，对所需信息内容的描述是：“北京市丰台区南苑乡石榴庄村清产核资报告”。当日，南苑乡政府针对张宗钢的申请作出《登记回执》，表示将于2013年5月8日前作出书面答复。2013年4月28日，南苑乡政府作出《政府信息公开答复告知书》，告知张宗钢所申请获取的政府信息未获取，该政府信息不存在。

张宗钢不服南苑乡政府所作《政府信息公开答复告知书》向北京市丰台区人民法院诉称：2012年7月20日南苑乡政府、石榴庄村民委员对其房屋进行强制拆除，但拒不提供征地批文和补偿文件，并且村委会也没有公开征地补偿款的发放及使用情况，至于村委会的财务状况，其更是无从得知。2013年1月30日，其向南苑乡政府提出申请，要求公开“南苑乡石榴庄村清产核资报告”，但是遭到拒绝。依据《北京市农村集体资产产权登记及其管理办法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）以及国务院有关村账乡管的相关规定，提供涉案的政府信息是南苑乡政府的法定职责。另据《政府信息公开条例》规定，南苑乡政府应当在法定时间内向其公开上述信息。然而，南苑乡政府拒绝依法行政，拒不公开，故请求撤销南苑乡政府2013年4月28日作出的《政府信息公开答复告知书》，并判令南苑乡政府提供“南苑乡石榴庄村清产核资报告”。

审理过程中另查明，2012年9月17日，南苑乡政府信息网上发布了《我乡召开农村集体资产核资工作动员部署会》的新闻，主要内容为：会议对《南苑乡2012年农村集体资产清产核资工作实施方案》进行部署，经济发展办公室主任针对清产核资工作范围、工作指标、组织机构、工作步骤等内容进行了安排动员，副乡长提出三项具体工作要求。《南苑乡2012年农村集体资产清产核资工作实施方案》规定了清产核资工作的对象和范围、目标组织机构及职责、内容、依据、步骤和要求。

北京市丰台区人民法院经审理认为：根据《政府信息公开条例》第十七条的规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。本案中，虽无证据证明南苑乡政府制作了“南苑乡石榴庄村清产核资报告”的信息，但根据南苑乡政府制作的《南苑乡2012年农村集体资产清产核资工作实施方案》及新闻《我乡召开农村集体资产核资工作动员部署会》可知，南苑乡政府在履行职责过程中应当获取了南苑乡所属各村2012年的清产核资报告。同时，上述信息亦符合《政府信息公开条例》中关于政府信息范围的规定。南苑乡政府所作《政府信息公开答复告知书》中关于信息不存在的理由无事实依据，对该告知书，依法应予撤销。鉴于目前无直接证据证明南苑乡政府保存上述信息的具体内容和形式，南苑乡政府应对张宗钢所提政府信息公开申请重新进行调查、核实，并在一定期限内重新作出答复。综上，依照《政府信息公开条例》第二条、第十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条，《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款的规定，判决：一、撤销南苑乡政府于2013年4月28日作出的《政府信息公开答复告知书》；二、责令南苑乡政府于判决生效之日起15个工作日内针对张宗钢提出的关于南苑乡石榴庄村清产核资报告的政府信息公开申请重新作出答复。

南苑乡政府不服一审法院所作上述判决，上诉至二审法院，以该机关虽然召开了“农村集体资产核资工作动员部署会”，但未发现也未保存张宗钢所申请的信息，所作《政府信息公开答复告知书》适用法律正确、程序合法为由，请求撤销一审判决。

北京市第二中级人民法院经审理认为：根据《政府信息公开条例》第四条关于“各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构负责本行政机关政府信息公开的日常工作”的规定，南苑乡政府内设的政府信息公开工作机构负有针对张宗钢所提政府信息公开申请作出答复的职责。同时，《政府信息公开条例》第十七条以及最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。经审查，鉴于张宗钢能够提供所申请政府信息系由南苑乡政府制作或者保存的相关线索，而南苑乡政府既未说明其所作《政府信息公开答复告知书》符合免除公开规定的具体根据，也未针对其主张承担相应的举证责任，故一审法院关于南苑乡政府所作《政府信息公开答复告知书》中关于信息不存在的理由缺乏事实依据，应当予以撤销以及张宗钢关于撤销被诉告知书的诉讼请求应当予以支持的认定正确。同时，一审法院考虑被申请公开的信息尚需南苑乡政府重新调查、核实，并在此基础上重新作出答复，故作出“撤销南苑乡政府于2013年4月28日作出的《政府信息公开答复告知书》、责令南苑乡政府于判决生效之日起15个工作日内针对张宗钢提出的关于南苑乡石榴庄村清产核资报告的政府信息公开申请重新作出答复”的判决，并无不当。南苑乡政府所提上诉理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。

二、相关法律问题分析

《政府信息公开条例》第二十一条中提到了“政府信息不存在”这一概念，规定了当政府信息不存在时行政机关应当告知申请人的答复方式。然而，“政府信息不存在”这一概念的内涵外延均比较模糊，法律法规亦未对此予以细化，加之在政府信息是否存在的审查中，举证责任、证明标准、判决方式等方面的规定尚不明确，从而导致实践中存在行政机关以“政府信息不存在”这一模糊概念的“大箩筐”为由拒绝向申请人提供政府信息，且能够较好规避司法审查的现象产生。因为，随便拉一个例外情形搪塞，在司法审查监督之下毕竟难以瞒天过海，而主张政府信息根本不存在，发一句“不存在就是不存在，还能举什么证”的牢骚，即使再较真的法官也只有徒唤奈何。“政府信息不存在”，由此也就成为一个世界性通病。[ 李广宇著：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年8月版，第182页。]

本案例以法律规范为基础，从司法实践角度出发，集中反映并较好处理了政府信息是否存在审查过程中的焦点问题，规范了行政机关对于政府信息是否存在的答复行为，保障了申请人的知情权。

对于行政机关以“政府信息不存在”方式对政府信息公开申请进行答复行为的审查，应当以模糊概念确定化为目标，从四个方面加以考虑：一是“政府信息不存在”的原因以及行政机关如何予以答复，二是政府信息是否存在这一事实的举证责任分配，三是确定政府信息是否存在的证明标准，四是法院对于“政府信息不存在”案件的判决方式。

（一）政府信息不存在的原因分析以及行政机关答复行为的规制

“政府信息不存在”的原因从“不存在”的语义角度和逻辑角度来看，应当细化为以下的几种情况：

第一，当申请公开的信息不属于政府信息时，行政机关当然不具备制作或获取的职责，从广义上讲，此时申请请求中所谓“政府信息”亦可称为“不存在”，由于《若干问题的规定》第十二条已将“不属于政府信息”列为单独情形，因此在实践中对于这种情况应当加以区分。同时，需要注意的是，“不属于政府信息”是一个涵盖面非常广的概念，相关答复属于对信息予以定性的行为，不仅本行政机关不具备制作获取职责，而且至少在答复作出的时点和范围内否定了该信息成为政府信息的可能，因此在实践中以“不属于政府信息”加以答复的方式应当慎用；

第二，本行政机关不具备制作获取申请请求中所主张政府信息的职责，从而该项政府信息在本机关职权范围内“不存在”。此时还应当区分两种情形，一是在本行政机关不具备制作获取职责前提下，申请获取的信息是否属于政府信息，是否有其他行政机关具备公开该信息的职责，对此本行政机关不能确定，无法告知申请人，二是在本行政机关不具备制作获取职责前提下，有线索或者证据显示有其他行政机关可能具备制作获取该信息的职责。对于前一种情形，应当注意与不属于政府信息的认定相区分，对于后一种情形，《政府信息公开条例》第二十一条规定了对能够确定该政府信息公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式这一要求。但此项规定只是一项便民要求而非法定义务，并且所告知的行政机关不一定存有相关政府信息，亦不能因告知内容而推定行政机关必然存有相关政府信息，更不能因为告知内容与实际不符而归责于告知机关；

第三，本行政机关具备制作获取申请请求中所主张政府信息的职责，但目前尚未制作获取该政府信息，所以该政府信息暂时不存在。在《若干问题的规定》第二条规定了对于申请人要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工，行政机关可以予以拒绝的情况下，除非法律规范对某项政府信息的公开方式和时点作出明确要求，此时行政机关的“政府信息不存在”答复不应受到非议；

第四，本行政机关具备制作获取申请请求中所主张政府信息的职责，且曾经制作获取过该政府信息，只是由于种种原因该政府信息未保存或者已经灭失因而目前不存在。对于此种政府信息“嗣后不存在”的情况，有观点认为不属于“政府信息不存在”的范围之内。该观点认为，“政府信息不存在” 是指申请的政府信息属于本机关职责权限范围, 但本机关未制作或者获取的, 应当告知申请人该政府信息不存在[ 《上海市政府信息公开规定》第23条第4项。]。上述观点将“政府信息不存在”的内涵外延进行了限缩解释，对两个方面的条件作出了要求，一是要求申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围，二是要求本机关从未制作或者获取该政府信息。我们认为，在配合设定其他答复方式如不属于政府信息、不属于本机关公开、政府信息未保存或已灭失等情况下，只要相关答复方式能够全面涵盖实践中的相关情况，也不失为一种解决问题的方法。

上述分析阐述了“政府信息不存在” 原因的多种可能性，而且简单使用“政府信息不存在”作为答复，既易于规避事实的举证责任，又使得司法审查无从下手，这也是实践中行政机关为何倾向于使用“政府信息不存在”的理由拒绝申请人请求的原因。为了防止“政府信息不存在”理由的滥用，我们认为，应当规范细化政府信息不存在情况下的答复内容，强化行政机关的说明理由义务，相关政府信息不存在的答复应当具有政府信息不存在的细化原因：如，不属于政府信息所以不存在，属于政府信息但不属于本机关公开所以不存在，属于本机关公开职权范围但尚未制作所以不存在，属于本机关曾经制作获取的信息但未保存或现已灭失所以不存在，不能确定是否属于政府信息但事实上不存在，不能确定其他行政机关是否存在该信息但事实上本机关不存在。本案例中，南苑乡政府答复政府信息不存在的原因是本机关未制作，实际上这一说法仍具有歧义。因为未制作的原因仍旧不确定，应当予以细化说明是否属于本机关信息公开职权范围以及未制作的原因，即使不能确定是否属于政府信息、其他行政机关是否存在该信息，也应当在原因中对这一不确定的情况以及事实不存在予以明确说明。

（二）如何审查政府信息是否存在

强化行政机关政府信息不存在的说明理由义务，可以从源头规制政府信息不存在理由的滥用。在“政府信息不存在”案件中，如何对某项政府信息是否存在予以审查，主要从举证责任和证明标准两个方面进行考虑。

就举证责任而言，对于一项不存在的事实，原则上不能让行政机关承担政府信息不存在事实的举证责任。《若干问题的规定》第五条规定，被告拒绝向原告提供政府信息的, 应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。有观点认为据此规定,行为机关应当对“政府信息不存在”承担举证责任。我们认为，上述规定实际在于强化说明理由义务，而并非课予举证责任。对不存在的情况说明理由而非强制提供证据去证明不存在的事实这两者应当加以区别。不过，行政机关需要首先举证证实的事实是对被申请公开政府信息其履行了合理的检索义务。判断检索是否合理，需要综合考虑检索范围是否合理、检索方法是否妥当、检索人员的工作态度是否认真等因素[ 陈振宇：“政府信息不存在情形下举证责任分配”，载《人民司法》2010年24期。]。同时，将举证责任完全分配给申请人，要求申请人提供充分证据证明政府信息存在，这与申请人的举证能力以及行政机关与申请人之间信息不对称的现实不相符。因此，我们认为，在坚持“谁主张谁举证”的前提下，要求申请人承担初步举证义务，提供一定的政府信息存在的线索，同时审查行政机关对于政府信息不存在的原因说明，并要求其针对申请人提供的线索进行进一步说明和举证，最终综合判断政府信息是否存在。审查过程中，举证责任分配可能将不断处于动态转换之中，在被告主张政府信息不存在案件的审理中，法院应当根据信息不存在的不同原因，在当事人之间动态地转换证明对象，完成举证责任的合理分配[ 周勇：“‘政府信息不存在’案件中证明困境的解决路径探析”，载《行政法学研究》2010 年第3 期。]。本案例中，申请人并未提供能够确定政府信息存在的证据，但提供了一定的线索，法院根据该线索综合判断要求行政机关予以重新答复。

就证明标准而言，在“政府信息不存在”案件中，实际上存在着对政府信息存在进行证明和政府信息不存在证明两个问题，而二者的证明标准存在着相互关联关系。当申请人提供的线索或证据的证明力不断增强时，行政机关相应说明理由义务和举证责任必然不断加强，证明标准也在不断提高。而最终对于政府信息是否存在的证明标准，需要裁判者的综合考量甚至存在自由心证的余地。

（三）“政府信息不存在”案件的裁判方式

“政府信息不存在”案件的裁判方式，应当与查明事实的具体情况相关联。应当分为以下几种情况：

一是存在明确证据证明政府信息客观不存在，而且行政机关已尽到说明理由义务，可以驳回申请人的请求；

二是存在明确证据证明政府信息客观存在，并且能够以一定方式提供给申请人，可以直接责令行政机关向申请人提供；

三是存在证据证明行政机关应当制作获取相关信息，但无证据证明政府信息已经存在，而行政机关对于未制作获取的情况未能充分说明理由，可以责令行政机关在规定期限内重新予以答复；

四是存在证据证明行政机关曾经制作获取相关信息，但未能保存或者已经灭失的，如果法律规范有强制保存义务，在不能采取补救措施情况下，确认行政机关违法，如果能够采取补救措施，可以责令行政机关在规定期限内采取补救措施。如果法律规定并未规定强制保存义务，在行政机关已经尽到说明理由义务时，可以驳回申请人的请求。

本案例中，适用的即是第三种情况。

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