我国离婚损害赔偿制度的构建
中文摘要
随着社会经济的快速发展，人们生活方式和思想观念的转变，婚姻家庭关系也出现了很多新的变化。为适应改革开放以来社会发展的新情况，全国人大常委会于2001年4月对婚姻法进行了修改，其中，最引人注目的是关于离婚损害赔偿制度的规定，并在同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。这对稳定我国婚姻家庭，维护妇女的合法权益，健全和完善社会主义法制，实现社会的公平和正义有着巨大的积极作用和深远的社会影响。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错的合法权益，制裁过错方的违法行为。据此，本文特来探讨一下有关离婚损害赔偿制度的概念、内容、意义，以及为完善我国离婚损害赔偿制度提出一些个人建议和看法。
关键词：婚姻法；离婚；损害赔偿；离婚损害赔偿制度
Abstract
With the development of economy and society, people’s life style and thinking patterns have changed a lot; some new changes also take place in people’s marital lives. In order to keep pace with the new conditions of social development since the opening and reforming, the National People’s Congress committee amended the “marital law” in April, 2001. Divorce compensation is the aspect that attracts most attention in the newly amended “marital law”. Then on December 24th, the same year, the Supreme Court detailed the regulations on how to apply the newly effected Divorce compensation. It has great influence on solving marital and family problems, protecting people, especially women’s rights, improving social regulations of law, making the equality and solidarity come true. Its existence enables the law to protect the spouses involved a step further and their own family as well as punishing those who violating the law. Therefore, the paper attempts to analyze its concept, content and meaning, so as to making some suggestions to improve the Divorce compensation.
Key words：Marital law; Divorce; Compensation; China’s Divorce compensation
目录
中文摘要
英文摘要
1 离婚损害赔偿制度的基本理论 1
1.1 有关离婚损害赔偿制度概念 1
1.2 离婚损害赔偿制度的建立 1
1.3 离婚损害赔偿的法律特点 2
1.4 离婚损害赔偿纠纷出现的四种具体情形 2
2 离婚损害赔偿制度的内容 3
2.1 离婚损害赔偿制度的适用范围 3
2.2 离婚损害赔偿制度的赔偿方式 3
2.3 离婚损害赔偿制度的构成要件 4
2.4 离婚损害赔偿制度的过错情形 5
2.4.1 重婚 5
2.4.2 有配偶者与他人同居 6
2.4.3 实施家庭暴力 6
2.4.4 虐待、遗弃家庭成员 7
3 离婚损害赔偿制度的意义 7
3.1 构建离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求 7
3.2 构建离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白 7
3.3 构建离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤 8
4 离婚损害赔偿制度的完善 8
4.1 损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻 9
4.2 损害赔偿不能仅以离婚为条件 9
4.3 损害赔偿的过错情形应扩大 10
4.4 损害赔偿义务人应包括第三人 10
4.5 适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则 11
4.6 明确规定离婚损害赔偿责任的法律性质 11
4.7 非过错补偿 11
参考文献 13
我国离婚损害赔偿制度的构建
在婚姻关系中，一方当事人从对方那里获得人格尊重，以及受到侵犯时从社会和国家获得必要救济，是一个最基本的权利要求，因而它应该得到法律的支持，被赋予法律上权威性。但是我国以前的婚姻法中并没有离婚时有过错的一方应向对方承担法律责任的规定，婚姻关系中受损害方的权益难以得到有效保障。所以，从这个意义上讲，新婚姻法中确立的离婚损害赔偿制度，不仅完善了现行婚姻法，而且突出了婚姻法尊重人权，保护人权的特色。
1 离婚损害赔偿制度的基本理论
1.1 有关离婚损害赔偿制度概念
离婚损害赔偿,系配偶一方当事人不法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错方所受的损害 ,过错方应承担的民事责任。所谓离婚损害赔偿制度，是指婚姻关系中一方当事人重婚或有配偶与他人同居，实施家庭暴力或虐待，遗弃家庭成员而导致离婚的，另一方无过错当事人有权要求对方赔偿因离婚而遭受的损失的一种法律制度。
1.2 离婚损害赔偿制度的建立
早在19世纪，离婚损害赔偿制度就已出现在历史舞台上，法国1791年宪法曾经规定“法律视婚姻仅为民事契约”，这是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。基于婚姻契约原理，当婚姻当事人一方因过错而违反婚姻契约所规定的义务时，无过错方有权请求损害赔偿，最早明确规定离婚过错赔偿是1907年的瑞士民法。[1]而我国长期以来就认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。” [2]基于这样的理论基础，我国婚姻法一直未对婚姻中的损害赔偿制度做出规定。在司法实践中，因夫妻一方存在过错致使夫妻关系破裂，导致离婚的，无过错方因为无任何法律依据可以要求过错方承担赔偿损害，从而其合法权益得不到法律的有效保护，过错方的违法行为也得不到法律有效的制裁，这显然失去了法律应有的公平和正义。因此，我国婚姻法在2001年的修订中明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”除此之外，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款的规定，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此，离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。
1.3 离婚损害赔偿的法律特点
根据《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干解释（一）》第29条规定，认定离婚损害赔偿请求权建立的理论基础是侵权行为。[3]因为该损害赔偿责任的构成要件具备了一般侵权行为的四要件，即侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系。此外，它还具备一个比较特殊的程序要件即离婚。[4]但是与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿责任还具有以下特点：1、其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到外遇的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。2、在侵权对象方面，其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权，主要表现在人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面，其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生。
1.4 离婚损害赔偿纠纷出现的四种具体情形
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条规定：人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
1. 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，无过错方以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求。在此情形下，如果当事人在协议离婚时已经明确表示放弃离婚损害赔偿请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，人民法院将不予支持。
2. 符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
3. 无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
4. 无过错方作为被告的离婚诉讼案件，经人民法院调解离婚后，无过错方有权在离婚后一年内提起离婚损害赔偿诉讼。
2 离婚损害赔偿制度的内容
虽然《婚姻法》第46条所确立的离婚损害赔偿制度仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。事实上，离婚损害赔偿制度的内容则包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。
2.1 离婚损害赔偿制度的适用范围
根据《婚姻法》第46条的规定，认定离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚。这里的离婚如何理解?是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚？ 因为离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，并不会因为离婚的方式不同而区别适用该制度。所以离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也同样适用于诉讼离婚。[5]
2.2 离婚损害赔偿制度的赔偿方式
最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。鉴于我国婚姻法明确规定了夫妻双方可对婚姻存续期间所得财产归属订立协议，因此在有该财产协议的前提下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，根据这一解释，“无过错方因对方过错所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害”。[6]但是，这种人格尊严受损的抽象规定使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范。故应由最高人民法院应根据侵权人过错程度、侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素，对赔偿数额等作进一步的司法解释。
2.3 离婚损害赔偿制度的构成要件
根据《婚姻法》的立法精神，离婚损害赔偿制度应包含以下五点构成要件：
第一、离婚损害赔偿的主观方面要件：夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错，即要求一方有过错。在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，有过错方主观上只能由故意构成，即该行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。其在主观上违反婚姻，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上就是故意。即有过错，且该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。
第二、离婚损害赔偿的客观行为要件：一方的行为具有违法性，即过错方的行为违反了婚姻法规定。例如《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实、互相尊重;第20条规定夫妻有相互扶养的义务等，如果一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，则明显违反了上述法定义务。
第三、离婚损害赔偿的受害人要件：受害人无过错，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。《婚姻法》明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为“无过错方”。这里说的无过错是相对的，相对于另一方有上述过错的行为来说，请求方是无辜的，没有过错的。现实生活中，离婚原因往往错综复杂，而不仅仅是单一的原因。例如，一方指责另一方与他人婚外同居，另一方则提出对方长期对自己不关心等等。因此，如果一方当事人的轻微过失，或不是直接实施上述违法行为而导致离婚的过错，那么该方当事人对于因实施的上述具有过错行为而导致离婚的另一方当事人，享有要求离婚赔偿的权利。如果双方当事人均实施了上述违法行为，各自要求对方赔偿，则视为双方均有过错。按过错程度，责任大小，分别承担赔偿责任，且可以在适当范围内予以抵销，抵销后不足部分，仍应赔偿。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条第一款的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”据此，如果因自己的过错或第三人的过错造成离婚的，就不能由他方承担赔偿责任。
第四、离婚损害赔偿的客观后果要件：请求权人有损害事实，即因一方的过错导致的离婚已造成另一方财产上的实际损失或精神上的损害。这种损害既可是人身伤害、财产损害，还可以是精神损害。在现实生活中，因重婚或婚外与他人同居而导致离婚，主要的是精神损害，因为此种情况对于婚姻关系中的另一方来说，解除婚姻关系这种结果本身就是一种损害，无过错方就有权要求给予精神赔偿。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”
第五、离婚损害赔偿的因果关系要件：过错行为与损害事实具有因果关系，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。根据婚姻法的立法宗旨，若该过错行为与无过错方的损害事实不具有法律上的直接因果关系，就不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，就是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。
以上五个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
2.4 离婚损害赔偿制度的过错情形
根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下四种：
2.4.1 重婚
重婚是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日发布的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了“事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚”。[7]无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，是对婚姻关系的最严重挑衅，它使原婚姻关系名存实亡，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。而且，重婚又使无过错一方陷入极度的精神痛苦，致使其精神利益受到损害。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错方有权请求离婚损害赔偿。
2.4.2 有配偶者与他人同居
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定“有配偶与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求有过错方有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。从此规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定地非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定地共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”都不应属于司法解释所指的“同居”范畴，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据婚姻法及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。
2.4.3 实施家庭暴力
家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题，家庭暴力也是困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。
2.4.4 虐待、遗弃家庭成员
虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法，从肉体上，精神上进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。
3 离婚损害赔偿制度的意义
对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。离婚损害赔偿制度的构建体现了惩罚、保护与补偿的功效，因此有着十分重要的意义。
3.1 构建离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求
婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务;第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。[8]所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。
3.2 构建离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白
长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。主要原因一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而无家庭暴力罪;二是许多家庭暴力构不上伤害罪的量刑标准;三是刑法对重婚罪有严格的界定，且不宜任意扩大重婚罪的适用范围，而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此，对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。[9]
3.3 构建离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤
在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻审判实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害，如过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失;过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。若不出台离婚损害赔偿制度，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。同时，修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。[10]
由此看来，离婚损害赔偿制度的建立，有利于惩罚过错方的不法行为，同时保护无过错方的合法利益，也有利于弥补社会道德功能的不足和现有刑法制度的空白。
4 离婚损害赔偿制度的完善
尽管自2001年我国新婚姻法关于离婚损害赔偿制度实施以来，对于保护公民特别是妇女的权益起到了很积极作用，但是仍然有一定的局限。因此，我国离婚损害赔偿制度的构建，要求对现行离婚损害赔偿制度进行进一步完善，如：
4.1 损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻
在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼;对于家庭暴力、虐待、遗弃，因为暴力、虐待和遗弃对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员，在此情况下，暴力、虐待和遗弃受害家庭成员有权参加到离婚诉讼中，并有权请求离婚损害赔偿。
4.2 损害赔偿不能仅以离婚为条件
夫妻关系存续期间，受害方也应有权要求加害方予以经济赔偿。从《婚姻法》第46条的规定看，损害赔偿限定在离婚程序中，而且司法解释第29条、第30条予以了进一步明确。这些规定在具体实施时也存在诸多弊端。
首先，依侵权行为法，哪里存在侵权，哪里就发生赔偿。赔偿制度，既是对侵权行为人的民事制裁，也是对受害方的法律救济。如果侵权行为不受法律制裁，则将会鼓励侵权人藐视法律的存在，继续实施侵权行为，甚至变本加厉;另一方面受害人也会对法律失去信心，法律的权威与公信度就会受到质疑。从婚姻家庭的角度，如果加害方的侵权行为不能及时受到制裁，则加害方会更加藐视受害方的权利，侵权行为将会一直持续下去，受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济，将会对法律失去信心，转而寻求其他解决方法，要么忍气吞声，要么铤而走险。因此，不论从侵权行为法的价值观看，还是从维护夫妻平等的权威性上看，在夫妻关系存续期间，只要存在侵权，受害方就可以要求法律救济，法律就应制裁加害者。
其二，随着我国经济建设的发展，人民生活日益富裕，家庭财产逐渐增多，成为社会财富不容忽视的一部分。而且随着人们文化素质的提高和观念的改变，夫妻财产共同制也一再受到挑战。当前婚前财产公证悄然兴起，夫妻财产“AA”制在一些大城市也多了起来。婚姻法对此种财产制也予以肯定，那么夫妻关系存续期间的过错责任赔偿也就有了坚实的经济支撑。何况对于“包二奶”的人予以经济赔偿的制裁方式，更符合大多数受害人的心理需求，对遏制包二奶行为也有很大的作用。
其三，在审判实践中还存在一些无过错方不要求离婚而只要求损害赔偿。如某对夫妻感情尚好，在一次争吵中，丈夫用开水烫伤了妻子的右腿，情节比较严重，医院鉴定为轻伤，而这个丈夫却离家出走，对妻子不加照顾，妻子非常气愤，她可以提起刑事诉讼，追究丈夫的刑事责任，也可以要求离婚，但她考虑再三，只要求丈夫赔偿损害。结果，法院判决丈夫负赔偿责任。判决后，丈夫回家向妻子赔礼道歉，表示“今后不敢了”并精心照顾妻子，夫妻俩和好如初。[11]这个案例表明，婚内也可以请求赔偿。法院的判决分清了是非，明确了责任，从而伸张了正义。对施暴的丈夫有教育震撼的作用，这正是法律的威力所在。如果一定要以离婚为代价，对被侵权人是不公平的。
4.3 损害赔偿的过错情形应扩大
《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的四种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿?就侵犯配偶名誉、精神利益的过错赔偿方面我们可以看到，许多情况下，对名誉造成的损害同时也损害了精神利益，但对单纯精神利益造成的损害则不一定使其名誉受损。但在目前的法律制度下难以实现。因此可以考虑增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：一，他人发生婚外性行为未达到同居程度的;二，使他方欺诈性抚养子女的;三，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。
4.4 损害赔偿义务人应包括第三人
《婚姻法》第46条在责任承担规定上也存在着缺陷。从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，司法解释第29条规定也对此予以了明确。根据上述规定，在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。因为在明知一方已婚却仍与其结婚的重婚情况下，从法理上无过错方仍存在依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规定，向明知方提起刑事附带民事赔偿诉讼的可能。虽然法律未对此作明确规定，但是基于重婚罪属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，其侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系，因而作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此无过错方基于刑事附带民事诉讼的规定，应可向法院提起附带的民事赔偿诉讼。根据刑事附带民事诉讼的规定，审理附带民事诉讼所适用的实体法应是相关的民事方面的具体法律，即民法通则和婚姻法及其相关的司法解释。但是由于现行的婚姻法、司法解释都未规定无过错方可向重婚或同居的第三方主张赔偿，那么无过错方只能根据民法通则有关侵权责任的一般规定来要求明知方赔偿损失。鉴于附带民事赔偿只限于物质损害赔偿而不包括精神赔偿，因此此时无过错方也只能基于因重婚罪所遭受的物质损失来向明知方主张赔偿，并承担产生物质损失的举证责任。而且婚姻法实施以来，有的法院也受理了无过错方状告第三者的案件，有的已调解结案，第三者予以赔偿;有的判决第三者不承担责任。当然，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶，而与之发生性行为的，如果是受骗或受胁迫的，那么他(她)不是第三者，而是受害者，当然不应承担法律责任。总的来说，离婚损害赔偿制度在适用中还存在一些有争议的问题，如取证难等问题需要立法、司法部门认真研究做出必要的解释。
4.5 适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则
鉴于绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。
4.6 明确规定离婚损害赔偿责任的法律性质
离婚损害赔偿应视为侵权责任而非违约责任，因为它更好地反映了离婚损害赔偿责任之本质。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了，这无疑是可笑的。此外，在我国合同法主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。
4.7 非过错补偿
现行离婚损害赔偿制度的所谓非过错补偿是指夫妻双方根据各自从事家务和照顾孩子的工作量、从累计起来的婚姻资源里应该获得的回报。对作出贡献的一方，法律应当予以特别保护，规定以夫妻共同财产为主要资助而获得知识或技能的一方，提出离婚时，应以公平为原则，以原额财产为基础，对该项技能或学历的潜在价值进行评估，给予对方相应的经济补偿。这样可以防止夫妻一方对另一方对婚姻共同生活“投资”和预期利益的“系统剥夺”，[12]保护弱者一方(尤其是女方)的财产利益。再者，从我国社会现实来看，因家务和孩子造成婚姻一方市场谋生能力相对下降，主要发生在女方身上，不给予离婚时的适当补偿，往往会导致或加剧离婚女性的贫困化。因此，增加非过错补偿，既符合我国当前婚姻生活的实际，又在一定程度上起到缓解不少离婚妇女生存困难的现状。
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