对小产权房清理整治的法律分析
作者：虞城县人民法院 陈金华
近年来，不断蔓延的小产权房建设问题已经被国土资源部列为最重要和最亟待处理的问题之一。2012年2至3月，国土资源部连续发布信息，决定将在小产权房较为密集的城市开展清理试点工作；3月初召开的全国“两会”期间，小产权房的清理问题再次成为人大代表、政协委员呼声较高的话题之一。2012年3月29日，由国土资源部牵头、中央14个部委参与研究制定的“全国小产权房初步清理整治政策方案”正式上报国务院。从中央部委到地方政府反馈的信息表明，对于小产权房的试点清理，各方反应不一，由其来自于地方政府和相关部委的阻力较大。作为法院的审判人员，笔者认为，无论各界对与这次小产权房清理试点工作的态度如何，存在何种争议，能否积极推进，但有一点已被官方确认和被公众所接受，那就是“小产权房”系违法建筑，不受法律保护。无论本次清理整治成败与否，由此带来的“既成事实的小产权房效力问题”与现行土地法律法规及相关政策的冲突势必又会产生一大批纠纷。为做好审判应对工作，笔者从多角度就“小产权房”的存在现状、法律效力的界定及清理整治工作的状态等方面深刻进行剖析探讨，不当之处敬请同行指正。
一、“小产权房”概念的产生及存在的主要类型
“小产权房”并不是法律上的概念，而是人们在生活实践中形成的一种约定俗成的称谓。人们通常所称的“小产权房”，是指一些村集体组织或开发商打着新农村建设、旧房改造或新社区建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或者是由农民自行组织建造的“商品房”。但是这些房屋却卖给了集体经济组织之外的人，它最大的优势就是建造快价格低，方便出售，往往村组织和村民也会在出让过程中得到一笔不小的收益。
随着小产权房开发建设的速度及规模的不断加大，人们根据“小产权房”占用的土地性质的不同，又把“小产权房”主要归结为二种类型。
第一种“小产权房”：占用集体用地或耕地进行违法建设，将农民集体用地使用权变相流转，用于商品住宅开发的违法建筑。
第二种“小产权房”：在政府划拨的国有土地或出让的国有土地上，或占有国有的河滩、河堤、荒滩等不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。如将政府规划的建设用地、公益用地等在未对土地使用性质变更的情况下进行的房地产开发并向社会出售的行为等。
建造这些“小产权房”，无论是村集体组织、单位、个人还是开发商均不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证及商品房预售许可证等，由于“小产权房”无法办理合法的产权手续，其买卖协议的效力一直处于不确定或无效状态。
这些小产权房集中建在城乡结合部或位置优越的乡村集贸市场、十字路口、国道、省道及县乡公路的两侧，有的甚至建在河道、河滩、河堤、荒滩或城镇的排水通道上,在农村集体土地及房屋大幅度增值的背景下，原本就违法出租土地的农民反悔，或因房屋质量、土地租赁、拆迁补偿等原因发生纠纷就在所难免。
二、“小产权房”第一案对全国的影响
2002年7月1日，在中央美术学院进修的河北邯郸女子李玉兰与北京宋庄村的村民马海涛签订房产买卖协议，马海涛将自己的正房5间、厢房3间以及整个院落以4.5万元（当时的市值不超过2万元）的价格卖给李玉兰，并将集体土地建设用地使用证交给了李玉兰，房产买卖合同除双方签字外，还有村大队的盖章及见证人的签名。
事隔5年后的2006年，马海涛将李玉兰告上法庭，要求人民法院确认房产买卖合同无效，并要求李玉兰返还房产。
2007年7月，北京市通州区人民法院经审理认为：被告李玉兰是城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，认定李玉兰和马海涛签订的房屋买卖合同无效。一审判决：马海涛给付李玉兰补偿款93808元，李玉兰将房产返还给马海涛。李玉兰不服提起上诉。
2007年12月17日，北京市第二中级人民法院终审判决李玉兰在90日内将房产交付给马海涛。
这就是当时备受全国关注的北京宋庄画家村“小产权房”诉讼案。“小产权房”因此“一夜成名”，几乎成了违法建筑的代名词。
随着画家村这起“小产权房”标本案例的落幕，类似的案件如雨后春笋般在全国各地法院不断出现。
三、“小产权房”纠纷案件持续增多，引起国土部及各地法院高度重视
随着北京“小产权房”诉讼第一案的宣判，全国各地大量的“小产权房”纠纷案件不断涌进法院。引起中央相关部委特别是国土资源部的高度重视。2008年10月22日，中央财经领导小组办公室主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在回答《法制日报》记者提问时明确表示：“小产权房的产生是违法的。批准建设小产权房需要承担法律责任。” 2009年6月，国土资源部要求各地严查“小产权房”等违法用地、违法建筑行为；2009年9月，国土部下发通知，再次叫停小产权房；2010年2月，国土部官员表示，争取年内出台解决小产权房方案；2011年1月，国土资源部部长徐绍史表示，国土资源系统坚决推进“小产权房”问题清理工作；2012年2月，国土资源部宣布，今年将选择部分城市开展小产权房清理试点工作；2012年3月29日“全国小产权房初步清理整治政策方案”上报国务院。
各地法院为应对“小产权房”纠纷案件，防止“同案不同判”现象发生，也纷纷投入大量的人力、物力、财力对“小产权房”引发的纠纷开展调研活动，出台具体审判指导性意见。北京、天津、重庆、深圳等地成立专门机构对小产权房进行广泛调研，并向社会发布了长篇调查报告。郑州市中级人民法院还邀请相关部门的专家召开“小产权房”纠纷审判实务问题研讨会。河南省虞城县人民法院组织专人对2009年至2011年以来的“小产权房”纠纷案件进行专门调查，发布了题为《对小产权房引发相关纠纷增多原因的调查分析》的调查报告，报告认为，小产权房建设不仅未随着政府的禁令销声匿迹，反而愈演愈烈，持续上升，此类案件的增多不但给法院审判人员带来办案压力，而且加重了当事人的诉累和经济负担，更让人担忧的是，如果处理不当还会在一定区域造成社会的不稳定。该院的调查报告数字显示：2009年受理“小产权房”纠纷案件29起，判决处理13起，调解处理10起，撤诉6起；2010年受理48起，判决处理23起，调解处理15起，撤诉10起；2011年共立案受理涉及小产权房引发纠纷的案件58起，判决处理39起，调解处理10起，撤诉9起。上述案件平均审理期限为141天，耗费了承办法官的大量精力。以上数字表明，因小产权房开发引发的相关纠纷案件的判决率呈上升趋势，而调解、撤诉率却呈下降趋势，说明此类案件矛盾突出，不宜化解。
四、“小产权房”法律效力的界定及法官面临的困境
小产权房审判实践暴露出来的法律冲突，主要存在三大矛盾：一是购房者自身存在的矛盾，他们认为，“小产权房”是在政府部门的眼皮底下建成的，是政府部门监管不力才造成小产权房的“非法存在”，合同无效后产生纠纷购房者还要付出一定的经济损失；二是《宪法》与《土地管理法》第六十三条条文冲突，集体土地不能与国有土地一视同仁的法律矛盾；三是小产权房所有权与《物权法》之间的矛盾。
大多数支持小产权房买卖合同无效的法律界人士认为：
1、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制。而时下禁而不止的小产权房建设，其用地来源主要把农村集体的土地以租赁、合作开发等作为幌子进行小产权房建设，这种既无资质又无相关法律手续建成的小产权房，从租地开始便属违法，不但其房屋质量无法保障，且房屋的所有权也不具有完整性。由此而产生的租用土地、非农业建设、购买房屋后的质量问题等一系列纠纷也将随之而来，引发诸多社会矛盾。由于建房者无法取得土地使用证、房产证、完税证明等合法手续，无论是房屋的转让、工程建设等协议的效力均为无效。
2、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……㈢以合法形式掩盖非法目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定，“小产权房”不但没有办理批准、登记手续，而且违反了法律、行政法规的强制性规定，不允许上市交易，双方签订的房屋买卖合同为无效合同。因此，在购买人“购买”的小产权房符合上市交易条件之前，购买人和房屋出卖人签订的房屋买卖合同一直处于无效状态。如在此期间双方发生纠纷，房屋出卖人可以根据《合同法》第五十八条合同无效的相关规定要求恢复到合同签订前的状态，即返还房款，要回房屋（前述李玉兰与马海涛之间的纠纷便属于这种类型）。但若购买人和房屋出卖人在房屋买卖合同中约定有关于“待小产权房符合上市交易条件，双方应办理过户手续”的内容，并且现在房屋已经具备上市条件的，该合同应当属于有效合同，买卖双方应当依约履行合同。
但也有法律界人士认为，人民法院在案件审理中如果大面积的认定小产权房买卖合同无效，也是不现实的。其一，按照《民法通则》的规定，合同无效就应当互相返还相应的财产，而不应赔偿差价，而审判实践中，法院往往会判决赔偿差价。其二，根据《物权法》的规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。所以，从《物权法》角度分析，地随物走，买了房屋，就应该享有相应的土地使用权益，但现行的《土地管理法》又规定不允许集体土地上市交易，这个矛盾只有等到相应的法规、政策出台以后来解决。
还有人士认为，在审理小产权房纠纷问题上要按照遵守法律法规，符合相关政策，坚持以人为本，有利社会稳定和改善民生的原则，保护各方当事人基本居住的生活条件。对于不同用地性质，不同时期建成的小产权房要区别对待，如把乡镇企业用地、乡村公共利益用地上的小产权房与宅基地上的小产权房区分开，把符合城市规划区内的小产权房与规划区外的区分开等等。
【案例一】：原告贺某某诉被告某某村委会建设工程施工合同纠纷案。
原告作为无任何资质的个人借用他人资质与村委会和村民签订开发门面房建设工程合同，村委会与村民签订合同后，将村集体的4亩多土地交由原告进行房产开发，且由乡政府全力支持。工程建成后，一方面房屋出现墙体裂缝等质量问题，另一方面随着房屋的建成，该地段迅速升值，村民们以房屋有质量问题拒不交付下余房款，原告便诉至法院，并申请对所建房屋进行查封，引起十几户村民的强烈不满。尽管承办法官做了大量工作，但以利益为重的村民们仍然情绪非常激动。多年省吃俭用的积蓄买来的却是质量存在问题的房产，在应诉的同时村民们还四处上访。而开发商因得不到房款也是一肚子委屈。此案有很长一段时间在当地引起不小的轰动。面对农村房地产流转法律法规存在的空白和滞后审判法官也是一脸的无奈。
【案例二】：原告范某某诉被告申某某集体土地租赁合同纠纷案。
2009年申某某以村委会负责人的身份召集村民协商，将十几户村民临公路两侧承包的9亩土地以租赁的形式交付给范某等人进行房地产开发，房屋尚未完全建成，合伙人便因利益分配发生纠纷，范某一怒之下诉至法院，要求申某某返还购地款。面对此案，承办人一脸的茫然，双方签订的土地租赁协议原本就是无效协议，而在村集体的土地上建房出售既违规又违法。双方均有过错，如果申某返还范某购地款，那么范某等人就要将建成的房屋扒掉，恢复原状，已经交付购房款的村民必将群而哄之引发一系列纠纷和矛盾。此案从一个侧面凸显小产权房面临的尴尬现状和法官在审理此类案件中同样面临司法困境。一判了之势必又会引起一系列的纠纷和诉讼，甚至引发涉诉信访等不安定事件。
针对全国性普遍存在的“小产权房”建设及由此产生的纠纷，2010年5月，贵州省高级人民法院专门就如何依法处理此类案件向最高人民法院进行请示，最高人民法院在征求并综合全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门的意见后，于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》法【2010】395号，并于2011年2月16日发布实施。但该批复意见也是较为笼统，对在农村宅基地、责任田上违法建房出售产生的纠纷如何处理，没有具体明确的意见。只是认为此类案件涉及面广，法律、政策性强，有关部门正在研究制定相关政策意见和处理办法，在相关文件出台前，最高法院要求各地法院对此类案件要慎重处理，在审理过程中要积极与当地党委、政府协调，全力做好案件的善后处理工作，确保法律效果与社会效果的统一。
2011年6月24日，最高人民法院副院长奚晓明在杭州召开的全国民事审判工作会议上所作的报告中关于人民法院审理农村小产权房纠纷案件的司法政策精神为：人民法院在审理农村小产权房纠纷案件中，要贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，对于无效的小产权房买卖合同，要通过运用缔约过失责任避免当事人利益失衡。
五、小产权房如何清理整治：各方态度反应不一
根据国土资源部发布的消息，本次小产权房清理的原则是：区别对待，分类处理。其清理思路为：违法建筑、有严重质量问题、侵占耕地、严重影响城乡规划的小产权房将清理，并追究开发商、村集体等相关人员的责任；出售小产权房的农民不得重新申请宅基地。同时，对尚未销售的小产权房，一定年限后新建、续建的小产权房，必须全部停建、停售，其中，划分地块对外出租待建的土地，责令退还。
尽管国土部的态度已经非常明确，但对于小产权房具体如何清理，各方仍争议不断，意见各一。
㈠积极支持对小产权房进行清理整治的政府机构认为，小产权房的建设规模令人吃惊，其危害性毋容置疑。
1、令人吃惊的建设规模。
尽管国家多次明令禁止小产权房的开发与买卖，但其规模仍在不断扩大蔓延。且集中建在城中村、风景旅游景区和休闲度假区等地，并逐渐向小区管理化发展。根据全国工商联房地产商会的数据，1995年——2010年， 全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%；更有相关统计显示，小产权房的总量已经接近我国住宅数量的三分之一，小产权房的增速明显高于2005年的前十倍。郑州、北京的小产权房数量大概占20%左右；来自《深圳市小产权房现状调查》显示，截止2011年12月，深圳小产权房的建筑达到37.94万栋，建筑面积高达4.05亿平方米，是深圳市建筑总面积的49.27%，占深圳市总建筑量的一半。如此严峻的形势让小产权房清理整治的呼声越来越高。
2、小产权房的危害。
①滥占耕地，致使宝贵的耕地不断减少，使农村的集体土地使用权变相流转。据郑州市国土资源局介绍，截止2008年10月，郑州市的小产权房已经占地2925亩，建成203万平方米，强制拆除57万平方米；2012年4月6日《中央电视台》新闻1+1栏目又曝光了武汉市某某房地产开发公司对武汉沙湖填土违规开发房地产的事件，万亩湖面缩至119亩，令人心寒，此事经媒体曝光后在社会上产生极大影响。
②无序的开发，较低价格的出售不但严重扰乱了正常的房地产交易，而且造成政府土地出让金及应收税款的大量流失，使政府财政收入减少。
③在河滩、河堤、荒滩、河道两侧及引水、排水通道上进行小产权房开发建设，严重堵塞排水通道，由于建房后排水通道被封闭或被建筑垃圾堵塞，极易使通道产生淤积，又无法清淤，一旦发生洪涝灾害势必会给城镇区域带来不安全隐患。
④擅自改变国有土地使用性质。在房地产开发手续不全的情况下，大量进行开发建设，这种现象已经由农村及城乡结合部逐渐向城中村、风景旅游景区和休闲度假区等地蔓延，由于政府部门监管不力，从一定程度上助长了违法开发小产权房现象的发生，且占地面积越来越多，建设规模越来越大，销售价格也越来越高。如北京市昌平区郑各庄违规建设的小产权房，单套“四合院”售价竟然高达5000万元，国土资源部已经对此展开调查并已责令其停建。
⑤给购房者带来许多风险。其一，小产权房不能办理房产证，无法对抗国家的征地和拆迁，一旦被政府拆迁，购房者很难得到补偿，甚至还可能面临被依法强制拆除或者没收的风险；其二，小产权房不是商品房，只是具备了普通商品房的使用性质，并不具备法律性质，因其系违法建筑，如发生房屋质量等纠纷，购房者想要维权将找不到法律依据，只能自行承担；其三，不能上市交易，无法办理抵押贷款，在现有体制下因小产权房不能上市交易，因此对银行而言，抵押物没有变现能力，银行不会给小产权房办理抵押贷款。
3、主张强制清理的相关部门还建议，应将清理整治的重点放在对违规在建小产权房的严厉监管上，对清理整治政策出台之后仍然违规建设的按照相关法律政策规定进行处罚或强制拆除，构成犯罪的依法追纠刑事责任，强力遏制小产权房的违规建设势头。
4、通过公权力加大对小产权违规建设的整治力度。
据来自全国各地法院的审判消息，目前已有多起涉及小产权房开发犯罪的案件已经宣判或正在审理。北京的一个房地产开发商最近就是因为违规在租赁的几百亩集体土地上变相建设、销售小产权房和涉嫌合同诈骗被检察院提起公诉，这也是全国首个小产权开发商被提起公诉。该案件在向人们传递一个信息，政府通过公权力对违规进行小产权房建设的整治力度正在加大。
㈡对小产权房存在价值颇为认可的民间机构则认为，小产权房已经成为农民分享城市化发展成果的重要途径之一，同时在一定程度上解决了城镇中低收入阶层的居住需求。
1、一线城市房地产价格太高，动则就是每平方上万或几万元，而小产权房的价格仅相当于各地相同地段商品房价格的一半甚至更低，很容易被购房者作为首选。小产权房有市场，说明市场需要，起码可以满足中低收入阶层的居住需求。暂时弥补政府廉租房、经济适用房等房源的不足。
2、如果国家相关部门对在建的小产权房采取强制拆除、没收、停建、停售、停水、停电等措施，将会激化社会矛盾，产生大量的纠纷，影响社会稳定，同时也是对建设资金及建筑材料的巨大浪费。
3、建议制定相关政策，对已经建成的小产权房根据实际情况按照城市规划需要和法律法规及政策区别对待；对不影响城市发展规划已经形成规模的小产权房让其由“非法存在”按照相关政策转为合法，为其不明不白的黑户办理合法的户口，而不是一谓的一刀切。
㈢对于如何清理整治小产权房，相关房地产专家则认为：对没建的未雨绸缪，对建好的合理疏导。
中国房地产研究会副会长胡志刚认为，要解决小产权房问题，关键要未雨绸缪，在房屋建造前，要下大力气切实地严加查处。因为房屋一旦建好并出售，就会涉及到众多老百姓的利益，解决难度就会变大，已经入住了，你不可能都赶出来，只能采取合理疏导的方式，慎重解决。
六、建议尽快出台针对审理小产权房纠纷案件的具体指导意见或由最高法院制定相关司法解释，防止“同案不同判”现象发生
国土资源部即将在全国开展的小产权房清理整治工作，势必会引发大量的纠纷诉至法院，由于全国各地的地理位置、风土人情及小产权房建设产生的历史时期不同，在法律的适用和法规政策的把握上会存在一定的差别，出现同案不同判现象。因此，建议尽快制定规范的审判指导意见，或由最高法院出台相关司法解释，以便全国各级法院在审理涉及小产权房案件上，既要维护法律的权威，又要充分考虑有关法律法规和政策，以确保使用统一的法律规范标准，共同遏制小产权房的发展势头，促进社会和谐稳定发展。
参考资料：
1、作者邓红阳文：《大量小产权房纠纷案件涌进法院》，见2008年10月26日《法制日报》；
2、作者吴玉容文：《北京宋庄小产权房调查：律师称毁约农民应赔偿》及《北京宋庄画家村“小产权房反诉”第一案宣判》，见2012年3月23日《东方早报》；
3、作者张敏文：《国土部公布小产权房处理思路：主要清理未售房屋》，见2012年3月27日《每日经济新闻》；
4、作者张西陆、曲广宁文：《深圳市小产权房现状调查》，见2012年3月7日广州《南方日报》。
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