对《公司法》第183条的疑问和思考

对《公司法》第183条的疑问和思考

管军军

【摘要】新<公司法>早于尘埃落定,这部与中国经济生活息息相关的大法无疑牵动着众多业内人士的心,令人感叹时代的发展,经济体制的改革,其间走过了12年的历程,回首公司法的修改审议历程,不乏争议与曲折,在群策群力下,新的法律条规终于在去年横空破世,由于历史的和现实的原因,《公司法》难免有捉肘见颈之处,在对公司被司法解散方面有欠缺的地方,具体表现在公司解散中司法解散的条件的不合理性,本文就对新<公司法>第183条规定提出一点自己的意见,并终合英美法系和大陆法系主要国家关于司法解散的规定和我国做比较,最后提出司法解散的改进方向.

【关键词】英国 美国 德国 日本 大陆法系 英美法系 司法解散 诉讼 自由裁量权 《中华人民共和国公司法》

正文:十三年前,《中华人民共和国公司法》颁布是我国商事立法上的一件大事,为刚刚建立的社会主义新生的市场经济目标,模式以及现代化企业制度的改革方向奠定了初步的法律基础,但毋庸置言,旧的公司法是很不完善的,具有巨大的局限性,因为它是为国有企业改革而服务的,所以导致政企不分,国家太多的干预经济生活,严重削弱了我国公司在国际市场的竞争力,但同时不可否认在那时也发挥了不可小窥的作用,在它的统一指导下,使国有企业这个大块头胜利改制,避免了无掌可循的局面,由于法律的本身的滞后性和局限性,对于公司法中司法解散存在着不同的观点.

一 公司解散的实质

关于公司解散的概念,公司法中认识尚未统一,可分为三种,其一:视公司解散为一种行为,认为解散是使公司消灭的法律行为(1);其二,视公司解散为一种法律事实,认为公司解散是指构成注销公司法人人格原因的法律事实(2);其三,视公司解散为一种程序,认为公司解散是消灭法人人格的一种程序(3).各种观点从不同的角度昭示了公司解散的含义,从公司法的有关程序及规定和客观事实分析,认为第一种观点更为准确的反映了解散的实质,公司解散的实质是指已成立的公司,因发生法律和章程规定的解散事由而停止其积极的业务活动,并开始处理未了结的事务的法律行为(4),所以公司解散是一种法律行为,在理解公司解散的实质上再深入探索司法解散的缘由.

二 对新《公司法》第183条的思考

对于公司解散的原因,新《公司法》规定:1,公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由的出现.2,股东会或股东大会决议解散(5).3,因公司合并或者分立需要解散.4,依法被吊销营业执照的,责令关闭或者被撤消.5,人民法院依照本法第183条规定予以解散.其中一第183条的规定为:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东的利益受到重大的损失通过其它途径不能解决的,持有公司股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散。”

这里可以明显体会到司法解散的条件的严格性,第一,人民法院裁决解散须由‘持有公司全体股东表决权的百分之十以上的股东提起’;第二,法院只有在对公司和股东发生矛盾时,‘通过其他途径不能解决’时,才可以采取强制手段解散公司(6)第三,只有当经营管理发生严重困难时,才可以提起司法解散.这里,我认为有不明确之处:第一,因为公司在运行过程中,由于股东或董事之间的分歧或纠纷,双方不愿意协商而处于僵持状态从而导致公司机构因一方的拒绝而无法有效的召集,或者能使会议召开,也因股东的意见分歧而无法使决议通过,而使公司处于经营管理处于严重困难之中,此时,小股东因所持有股份的有限而无法对公司的决议作出有影响的表决,在此种情况下,一旦公司议案不得通过,或者即使通过,小股东的利益也很难得到保障.此时又不能提起司法解散,该怎么处理?第二.由于股份的本质属性,所以容易出现大股东的欺压行为,公司在经营管理上虽未处于瘫痪状态,但大股东通过对股东会及董事会或执行董事的控制,而直接控制公司的日常事务,导致公司继续存续会使股东的权利长期得不到实现,股东利益受到重大的损失(7),所以在小股东被压制的情况下,若还必须按‘其他途径不能解决’时才能申请法院裁决解散显然不符合立法的精神的;第三“何谓其他途径?”这里是否可以理解为股东提起司法解散必须以‘其他途径不能解决’为前置程序呢?;第四,对于百分之十的规定也是有失偏颇的.因为一方面如果对于这个限度过高,不利于小股东提议的有效性,如果偏低,则大股东的轻率的解散会随时发生,由于解散不可避免的会导致一些社会上负面效应,所以高低都不利于社会的稳定,因视具体的情况而定,而不应该以一个数字来作为标准,应该督促股东尽可能的完善公司的治理结构,建立规章制度,适当合理的分配利益.

三 旧公司法对公司解散的缺陷

93年的《公司法》规定公司解散的事由是:1,公司章程中规定的营业期限届满或公司章程规定的其他事由的出现.2,股东会决议解散.3,因公司合并或分立解散的.4,公司违反法律,行政法规被依法责令关闭的,应当解散.

由此可以看出,93年在公司解散的制度安排方面一项严重的失误是没有司法解散,即法院裁决解散.这由当时时代的立法观念局限所致,对于股东按投资协议约定的方式解决纠纷没有关注,只强调公司存续的正面价值,忽视了股东利益受到损失后的司法救济手段.当公司的继续存续会使股东的权益受到严重的损失时,但同时又未出现<公司法>规定的法定解散的情形时,股东虽然有权向股东会提出解散方案,但如果行不成多数的意见,则无法解散公司,虽然法院有时会受理此类案件,但由于没有统一的裁判依据,即使作出了判决,也是五花八门,而且我国又是成文法国家,判例不作为法律渊源,所以一千个法院眼中会有一千个哈姆雷特,有时还甚至出现相悖的判决,这严重的破坏了司法正义性与权威性.新<公司法>意识到了这一点,明文规定了司法解散的情形,但是183条的规定过于笼统,缺少系统的理论依据,所以归根结底还是很难保障司法救济的有效性与及时性,而法院又面临两难的境地,到底怎样才能确定案件归不归自己管辖?因此有待司法解释对司法解散规定的补充以达到完善.

四 各国关于司法解散的规定----日本与中国的差别

公司解散是指导致公司法律人格消灭的事实(8)

关于公司解散的事由,根据日本商法典规定:股份公司于下列原因解散1,公司经营期限届满或出现章程所规定的其他事由;2.股东大会决议3.公司合并公司破产;4.法院命令解散;5.判决公司解散;6.歇业公司的整顿(9).在上述解散事由中,章程所规定的公司经营期限届满以及其他解散事由须依法予以登记;股东大会任何时候均可决定解散公司,但须经采取特别决议;公司破产的,因法院作出破产宣告而解散.

法院命令解散的方式,主要适用于在有权代表公司的人连续不断的实施犯罪行为时,为了维护公共利益,法务大臣,股东,公司债权人以及其他有利害关系人请求法院命令公司解散的有以下几种情形:1.公司为达到不法目的而设立的;2.公司无正当的理由,在成立之后一年内未开业或停止一年以上时;3.公司的执业股东或者董事,不顾法务大臣的书面警告,继续反复实施超越或滥用法令或章程规定的权限的行为及违反刑罚法令的行为时.从日本关于司法解散的条文中可以看到法院有命令解散的权力,相当于我国行政机关责令关闭的功能权力.(10)

法院判决解散,按照日本商法典第406条第二款规定假若公司在业务执行过程中遇到显著困难,已经产生难于挽回的损失,以及管理或处分公司的财产显著失当,危及公司存续,在不得于的情况下,持有全部股东表决权数十分之一以上的股东,有权请求法院判决公司解散.

对于日本法院判决司法解散,新《公司法》有惊人的相似,日本的商事立法无疑肯定比中国成熟的多,日本的公司资本制度与管理制度是优于我国的,在中国既要保障公司的存续的正面价值,又要顾及股东的利益时,应该从本国的国情出发,而不应该照搬日本的立法,应该制定出符合我国的国情的平衡个人与社会的法律,再次.新公司法第183条规定在’其他途径不能解决时’才可以提出司法解散,也在人民法院是否受理案件人为设置了模糊的门槛.

2 美国与中国的差别

美国示范商业公司法(MODEL BUSINESS CORPORATION ACT )第十四章第三部分规定了司法解散,确认法院可以解散一家公司,如果公司的骨董向法院提起解散的请求,并且证明以下事项的任一项:1.董事在经营公司事务时陷入僵局,股东没有能力打破这一僵局,并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害,或正因为这一僵局,公司的业务或事务不能再像通常那样为股东的有利的经营;2.董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是,正在是或将会是非法的,压制性的或欺诈;3.在投票力量上股东们陷入僵局,在至少两次年会期间不能选出任期已满的董事的继任者;4.公司的资产正在别不当的滥用或者浪费.(11)

在美国,司法解散有四种情形:1.检察长提出诉讼,法院证实公司通过欺诈手段订立公司组织章程或公司继续超越或滥用法律授予的权限;2,股东提出诉讼,法院证实董事经营管理公司事务陷入僵局,将要或正在给公司造成不可补救的损害,或公司的业务不能被股东有利的经营,董事的行为是非法的,压制性的或者欺诈的;3.债权人提出诉讼,法院证实债权人的权利主张已转化为判决书,对判决书的执行不能令人满意的,而且公司缺乏支付能力;4.公司提出诉讼,要求在法院的监督下,使其能继续自愿解散.法院对上述诉讼作出判决解散公司,判决书应当说明解散的生效日,判决书签证过的副本送交洲务卿归档(12).

由上述规定可以得出,美国与我国的司法解散主要由以下四点区别:第一,提出诉讼的主体不同,我国的<公司法>规定,诉讼主体为持有公司股东表决权的百分之十以上的股东,美国的诉讼主体要宽泛的多,可以是检察长,股东,债权人,也可以是公司本身,而且美国对于股东提出司法解散无百分之十的限制条件,任何一方权益受到损害即可提起诉讼,而美国法院只要认为解散合理,就可以依职权裁决公司解散;第二,美国法院对于被申请解散的公司有对’解散事实’调查取证的义务,我国对于法院没有这项规定,而是当事人举证的义务.这样法院也不能很好的掌握事实,作出权威性的判决;第三.我国的<公司法>规定提出诉讼要’其他途径不能解决’这个条件,也就是隐性的说明‘其他途径’是个前置程序.对此,美国商法中没有这样的规定,只要检察长,股东,债权人认为可以即可请求公司解散;第四.美国规定债权人认为债权执行不满意,也可以提请法院申请公司解散,我国债权人也可以提出诉讼,但标的只能针对自己的债权,无权申请法院裁决公司解散,申请公司解散的主体只局限在公司股东本身.以上四点是我国司法解散也美国司法解散的区别,从中不难看出公司法183条的局限所在及其不完善的现状.

3 德国与中国的差别

德国<有限责任公司法>第60条规定有限责任公司因下列原因而解散1.公司合同中规定的期间届满;2.股东决议以公司合同中无其他规定为限,决议需经四分之三多数票同意;3.第61条,62条情形因法院判决或因行政法院的裁判或执行机关决定而解散;4.开始破产程序而解散.

第61条规定了因判决而解散的情形:1.公司目的不能完成的或存在与其他由公司的情况决定的应予解散的重大的事由的.公司可以因法院判决而解散;2.解散之诉应指向公司,其只能由出资额合计至少相当于股本十分之一的股东提起;3.诉讼由公司住所所在地的辖区的州法院专属管辖(13).德国商法对世界国家的商事立法产生过重要的影响,虽然德国的<商法典>成熟程度不及德国的<民法典>,但其毕竟是成功的.

在与我国司法解散方面存在的差异具体表现在:首先,因公司目的不能完成,而非经营管理发生严重困难,公司目的不能完成包括多种情况,经营管理发生严重困难是公司目的不能实现的情形之一,其次,德国规定由出资额合计至少相当于股本十分之一的股东提起.最后,德国<商法典>中也没有’经其他途径不能解决”这个前置程序,由此可见,德国与我国的差别在于解散范围的不同和自由裁量权的不同.

4 英国与中国的差别

从19世纪中叶前英国法院颁布“公正合理清盘令”开始,公司司法解散这一制度的运行的历史已超越150多年,相关的制度规定也颇为周详.

英国1986年破产法(INSOLVENCY ACT 1986)第122条124条规定,小股东可以请求法院解散公司,如法院认为解散公司是正当与公平的(JUST AND EQUITABLE)的,便可颁布公正合理的清盘令,第122条规定,公司可以有法院解散的情形:1.公司通过特别的决议,决定由法院解散该公司.2.最初成立时注册为公众公司,公司为被签发公司法第117条规定的证书并且自从注册起已经超越一年时间.3.该公司根据后继法律规定是旧式的公众公司.4.公司自成立起一年内未开业或停止营业超过整整一年.5.除股份有限责任或担保有限责任私人公司以外,成员的数量减少到低于2人.6.公司不能清偿债务.7.法院解散公司认为公正和公平的(14).从英国关于司法解散的规定明确了大股东的义务,包括注意义务,忠实义务,诚实信用义务,而且将义务在法条中具体化,来有效的制约大股东的义务,而且法院有宽泛的自由裁量权,我国公司法中对以这一点显然没有足够的重视.

5 大陆法系与英美法系的差别

概而言之,在大陆法系国家和英美法系的国家,公司司法解散制度运作有如此一个现象即董事，公司的管理人员对公司负有注意义务，忠实义务，多数股东行使权利必须基于对公司整体利益的考虑，而不得对少数股东构成欺诈，法院法官在审理案件时，在自由裁量权的范围内，可以加以演绎，从而达到个案的公正，而且英美法系大都是判例法国家，判例具有法律的约束性，对于新《公司法》第183条关于司法解散，一没有具体的法条来明文规定，二没有相应的司法解释来规范，三解散的条件过于苛刻，四则限制了法院法官的自由裁量权，五没有严格规范大股东对于司法解散所应负的义务，这是我国对司法解散相关规定的缺陷所在。

五 《公司法》第183条的改进方向

由于提出公司司法解散请求的一方股东一般而言都处于弱小地位，无法左右公司的经营决策，投入的资产收不回来，也转让不出去，这部分资产处于不稳定的状态，不利于发挥其效益，要待“其他途径”一一尝试，时间何其漫长，不利于保障处于“不稳定”状态的股东利益，这里我们都知道《人民法院组织法》第三条规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制与社会次序，保护社会主义全民所有的财产，劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设的事业的顺利进行。”可见保护当事人的合法财产权益是法律赋予人民法院的使命。《公司法》虽然规定了司法解散，但人民法院解散的权力过于置后，因此，我觉得在某些情况下，人民法院只要由股东提起诉讼，人民法院认为解散公司公正公平并且合理的，即可裁决公司解散，这样能够稳定社会经济，保护当事人的合法财产，人民法院作为国家的审判机关，对于当事人不能自力救济即可为其提供司法救济，而无须非要“通过其他途径不能解决之后”才姗姗来迟，只有如此，才能体现出法院作为纠纷处理的裁决者和正义的维护者的地位和身份，才能在我国树立司法的权威性。同时法官作为法律这个国度的宰相，应该拥有更大的权力，法官应该积极主动的运用司法裁量权，进行创造性司法，19世纪美国法官本内森卡多佐有这么一句名言：“司法过程中的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”同样，英国的杰出法官，法学改革家丹宁在《法律的训诫》中说道：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方法律将停滞不前，而世界上的事物则继续进行，。”所以要将司法解散既要做到有法可依，同时还要在一定范围内赋予法官们更多的自由裁量的全力，这样方可更好的体现法院的职能，才能保证法律的与时俱进，从而弥补法律所本身的缺陷。

六．公司的寓意和司法解散的地位

《公司法》已经一周岁了，给商人带来了兴奋与喜悦，同时有夹杂着一丝遗憾，从一方面讲，金钱，权利和性是人类最感兴趣的，其先后次序因人而异，而公司至少涉及了其中两项，这是美国法学教授对学生的启蒙，公司几乎无一不涉及钱，像融资，利润分配，报酬，清算等等 ，其实事实上当初公司就是作为一种筹资机构而问世的，而金钱又和权力结伴而行，金钱在某种程度上可以换取权力，如果没有权力，有钱也会得而复失，股东在名义上是公司的主人，是公司的奶娘，但却无法直接参与公司的日常管理事务。公司虽不与性直接产生关系，但我想在这种物质化占主要地位的时代，连某些爱情都可以用公司的角度去分析，比如相亲就是选好公司的地理条件，结婚就是注册资金的投入，结婚证是营业执照，公司的效应就要看婚后的合作程度了，离婚很自然就是公司的解散或者破产。

公司解散意味着无形资产转化为有形资产，权力的灭失，公司的解散扮演着重要的终结者的角色，变更重要的法律关系，无论是正面的效应还是负面的效应，都会使一部分的法律关系的产生，另一部分的法律关系的灭失，而司法解散作为最权威的有具有法律效率的途径显然不应该设置过高的门槛来阻碍矮小的人的权力的行使。

法律，拿镜子照一照，本想看到自己的青春，却眼睁睁的看着自己的衰老！

【注释】　　（1）王保树 崔勤之《中国公司法原理》社会科学文献出版社 2000版，第304页　

（2）末永敏和：《现代日本公司法》金洪玉译 人民法院出版社2000年版第270页　

（3）郑玉波《公司法》三民书局股份有限公司 1980年版 另参见石少侠主编《公司法教程》中国政法大学出版社，2002年修订版第178页。　

（4）范健主编《商法》高等教育出版社北京大学出版社第2版第196页　

（5）股东会决议解散的例外，美国《示范公司法》第十四章01条规定“大部分的发起人或公司开办之初的董事们可以解散尚未发行股票或还未开始营业的公司　

（6）上海证券报2005年12月1日顾功耘教授著　

（7）上海证券报2005年12月1日顾功耘教授著　

（8）参见（日）江头宪治郎《股份公司有限公司法》第657页　

（9）（日）末永敏和《公司法——基础与展开》第257页　

（10）最新日本《公司法》中国人民大学出版社，吴建斌著　

（11）美国《示范性商业公司法》第十四章第三分章　

（12）《公司法比较研究》毛亚敏著中国法制出版社 第339页　

（13）《德国股份法》《德国有限责任公司》杜景林评 中国政法大学出版社　

（14）《英国破产法》丁昌业译 法律出版社
【参考文献】参考文献：1，《最新日本公司法》中国人民大学出版社吴建斌著

2，www.chinalawedu.com，民商法理论探索，钟淑健著

3，美国破产法（美国法丛书）主编李亚虹，潘琪著 法律出版社

4，《英国破产法》丁昌业译 法律出版社

5，《公司法ABC》魏春艳 胡金林主编 西南财经大学出版社《公司法学》第二版 沈贵明著 法律出版社

6，《美国商法》苏号朋主编 中国法制出版社

7，《公司法比较研究》毛亚敏著中国法制出版社

8，www.chinalawinfo.com，《关于新公司法对公司的设立，合并，分立，解散，清算，破产作出调整规定的几个问题》甘培忠著

9，《美国公司法判例解析》朱伟著 中国法制出版社。2005年10月北京第一版。　　

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