关于审理涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的调研报告
作者：河南高院民二庭
在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理，长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、起诉与审判，涉及到公安、检察、法院三个部门，而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多，认识不一，加之案件自身疑难复杂，给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来，这类案件有逐年增多之势，且矛盾更加突出，引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件，根据最高人民法院的有关通知要求，省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研，掌握了大量第一手的资料，总结了经验，找出了问题，提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。
一、近年来我省法院审理涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的基本情况
1998年4月21日，最高人民法院发布的法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称〈若干规定〉）》，基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限，对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题，依法保护当事人的合法民事权益，提高民商事审判工作水平，发挥了重要的作用。几年来，我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。据不完全统计，我省各中级法院及部分基层法院受理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事案件达400余件，仅我省法院民二庭2002年处理的民商事案件中因涉嫌经济犯罪而中止的就有十余件。由于统计上的原因，有些民商事纠纷案件，虽然涉及经济犯罪，犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议，但由于未影响到案件的审理，故在案件统计上未能显示。有些案件，公安机关或检察机关曾要求全案移送，但其意见未被合议庭采纳，在民商事案件统计上也未能显示。几年来，我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有：存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件，涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中，在河南省内有重大影响的此类案件如：涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件，涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件，既涉及到对当事人合法民事权益的保护，又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合，程序复杂，认识上往往并不一致，给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况，致使一些案件审理周期长，直接影响到当事人合法民事权利的及时实现，诱发了一些新的矛盾，当事人反映强烈。
在处理上述这些案件时，我们坚持了以下做法：
（一）坚持严格依法办案
关于处理涉及经济犯罪的民商事纠纷案件的问题，在1998年最高人民法院发布《若干规定》之前，1985年8月19日，最高法院、最高检察院及公安部在《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中要求按三部门1979年12月15日发布的《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》的要求办理。1985年12月9日，最高人民法院发布了《关于审理经济纠纷案件必须严肃执法的通知》。为了协调公、检、法三部门在办理有关案件中的工作，1987年3月11日，最高法院、最高检察院及公安部再次联合发出了《关于在审理经济案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。这些规定，对于办理有关案件提供了司法依据，我省三级人民法院在处理有关案件时能够严格按照这些规定办理，对于不明确或有争议的地方，能够及时沟通，加强协商与研究。协商不成的，逐级请示，以求案件及时公正地处理，避免了案件处理上的推诿或扯皮。
（二）坚持严格区分民商事纠纷与经济犯罪这两类不同性质的案件，对于遇到的类似案件依照法律和司法解释的规定，该移送的及时移送，该中止的即行中止，可以分案审理的即分案审理，坚持人民法院与处理经济犯罪的有关机关密切配合，分工协作的办案原则。在责任承担上，既要依法打击犯罪，又要追究有关单位或人员的民事责任，不让违法犯罪的单位或人员从经济上占到便宜，避免“打了不罚”或“罚了不打”，以承担民事责任代替承担刑事责任或以承担刑事责任代替承担民事责任的不当做法，防止执法上的偏颇与不公。既维护了当事人合法的民事权益，也使违法犯罪行为及时得到惩罚，从而维护了正常的经济秩序和生活秩序。
（三）在民事责任的承担上坚持过错与责任相适应的原则，合理分担损失
民商事纠纷的形成，既可能有当事人一方的原因，也可能有双方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人员自身的原因，也可能有工作单位制度不严、监管不力、授权不明等方面的原因，犯罪行为所造成的损失，往往也并非因一方当事人的行为所致，既有故意的行为，也可能存在过失等等。而这种损失，既可能是一方的，也可能是双方或多方的。在这种情况下，对责任的划分和案件的处理，就要根据当事人的过错程度，综合考虑多方面的因素，权衡各方当事人之间的利弊得失，合理分担损失，从而做出公正合理的裁决。
但近年来，随着形势的发展，在这类案件的处理方面也出现了一些新的情况，审判实践中仍存在一些尚不明确的程序问题与实体问题。如有些案件该移送的不移送，该中止的不中止，或移送不出去，中止事由消灭后又不及时恢复审理，使民商事纠纷案件长期得不到处理。一些案件受地方或部门利益的影响发生管辖争议，法院的保全措施或执行措施与其他机关的追赃行为发生冲突。行为人被追究刑事责任后，民事责任如何承担；对于因犯罪行为所造成的损失，当事人如何分担等等。针对诸如此类的问题，根据最高法院提供的调研题目，我们进行了逐项的调查研究与分析。
二、关于几个专题问题的调研情况
（一）关于正确界定民商事纠纷与经济犯罪的内涵问题
所谓经济纠纷，是指自然人、法人或其他组织，在经济交往中，因一定的事实或行为造成一方或双方的权利受到了侵害或其认为受到了侵害，致使双方在权利义务的划分、责任的承担等方面产生分歧和争议，协商解决不成，最终导致诉讼或仲裁的情形。而经济犯罪则是指自然人、法人或其他组织，在经济交往过程中，因一定的事实或行为而触犯我国刑法的有关规定，破坏社会主义市场经济秩序，侵害他人或国家的财产利益，依法应追究刑事责任的行为。二者在行为主体、行为构成、责任性质、法律适用、处理程序等方面都存在着重大的差别。民商事纠纷案件的审理以当事人承担民事责任为基础，以确认当事人的民事权利义务关系、保护当事人的合法权益、制裁民事违法行为，规范经济秩序为己任，适用有关的民事法律和法规，尊重当事人的意思自治，本质上属于私法调整的范围。民事主体之间均有可能产生民商事纠纷。而对经济犯罪，则为司法机关打击的对象，体现了国家意志和严厉惩罚的方针，适用有关的刑事法律，以追究行为人的刑事责任为基础，需要有公、检、法三部门分工协作，有独立的立案侦察与提起公诉的程序，反映了强烈的国家意志，有极强的强制性，属于公法调整的范围。以当事人个人犯罪为常态，以单位或法人犯罪为例外。
经济纠纷可能由经济犯罪引起，也可由其他行为而引起，而经济纠纷中出现严重的违法行为，从而导致经济犯罪的情形也大量存在，这样，当事人的同一行为，既可能违反了民事法律法规的规定，又可能违反了刑事法律的规定。产生这些问题的原因系由于法律规范的竞合，从而导致了当事人责任承担上的竞合，而追究当事人的民事责任与刑事责任又分属不同的机关，且程序也不相同，因此在认识上有时意见往往并不一致，在实务操作上会产生交叉。但由于民事责任与刑事责任是两种相互独立的责任形式，其承担责任的方式不同，处理程序也不相同，二者不能相互替代，故在司法实践中，应对二者严加区分，明确处理的原则与处理程序，以及争端的解决机制，不可因重视一方而轻视或忽略另一方。
（二）关于“先刑后民”提法的科学性问题
“先刑后民”的提法由来已久，主要是指在出现经济纠纷与涉嫌经济犯罪的案件相交叉时，刑事案件的处理优先，民事案件的处理置后；在行为人既要承担刑事责任，又要承担民事责任的情况下，行为人应先承担刑事责任，其后再承担民事责任。但通过查阅有关的法律和司法解释，我们发现这种提法并无明确、具体的法律或司法依据，倒是反映了重刑轻民、刑事优先的思想倾向。在某些情况下，依此原则，对案件的处理和对当事人合法民事权益的保护并不十分有利，反倒容易放纵犯罪，使犯罪行为得不到应有的打击，使犯罪分子得不到应有的惩处。“先刑后民”提法反映出的问题主要体现在两个方面：①程序处理上的问题，孰先孰后，或是并无先后之分，而是具体问题具体分析，根据具体情况分别进行处理。②实体责任的承担上，有无先后之分。关于程序问题，根据我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》及最高法院、最高检察院及公安部有关司法程序的规定，并无先刑后民的明确规定，则是有“刑事附带民事诉讼”，或是刑事案件与民事案件分案审理的规定。根据我国《刑事诉讼法》第七十七条、第七十八条之规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”最高人民法院法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对有关问题又作了进一步的明确规定。从上述有关的法律及司法解释的规定看，在司法程序上，并不存在“先刑后民”或“刑事优先”的规定。对于刑事案件与民事案件的交叉问题，可以刑事附带民事诉讼一并进行审理的，一般应当一并进行审理，除非是由于审限上的原因，附带民事诉讼才可以分别审理。至于其它与经济犯罪案件所涉的民商事案件，更无迟后审理的规定。因此，“先刑后民”的提法在程序法上并无依据。关于实体问题，作为我国民事基本法的《民法通则》第一百一十条规定，对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。从法理上而言，责任产生于对义务的违反，违反《刑法》的规定产生刑事责任，违反民事法律的规定产生民事责任，两种责任性质不同，相互独立，互不依存，刑事责任的承担不能代替民事责任的承担，民事责任的承担亦不能代替刑事责任的承担。过去曾经出现的“打了不罚”、“罚了不打”的现象已被禁止，且刑事附带民事诉讼也正是从程序上保证在追究刑事责任的同时，还要追究行为人的民事责任。因此，“先刑后民”，“刑事优先”也缺乏实体法上的根据。且在实体责任的承担上，根据现代的司法理念，则有民事责任优先的规定。如《公司法》第二百二十八条规定：公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。《证券法》第二百零七条规定：违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、定金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。《刑法》第六十条规定：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。这些法律规定，进一步明确了在责任承担上，民事责任优先于刑事责任或行政责任的原则。
综上，“先刑后民”并无法律及司法依据，而是传统的“重刑轻民”思想的残余，是过去未严格依法办案的表现，是一种旧有的司法观念及司法实践的体现。对此应按照严格依法审判的原则逐步予以纠正。
当然，由于刑事侦察手段的完备与有力，刑事侦察手段对调取案件的证据有其独特的优势，而民商事案件的举证责任在当事人，当事人调取证据的手段受到极大的限制，其证据取得不充分，不及时，而有些证据对民商事案件的处理又至关重要。在这种情况下，民商事案件可以等待刑事侦察或审判的结果，从而利用其证据优势，及时准确地处理民商事案件。但应当注意的是，刑事案件的处理结果、刑事责任的承担，对民事案件的处理并无预先的制约作用。这是由两种责任的性质和构成要件的不同所决定的。
在某些情况下，民事案件的先期处理也有利于刑事案件的审判。如民商事案件的确认之诉、给付之诉等，对当事人民事法律关系的确认及其权利义务的认定对刑事案件的处理会有极大的帮助。刑事审判的目的之一在于追究行为人的刑事责任。而追究刑事责任的前提则是对犯罪行为的确认，而犯罪行为常常是侵害了特定的合法权益或特定的经济法律秩序的违法行为，因此搞清楚侵害的对象，是正确定罪量刑的前提，在此情况下，可以先民后刑，首先确认民事权益的归属，再认定犯罪行为所侵害的对象，从而可以更好地打击犯罪，保护合法的权利及秩序。
（三）关于犯罪行为对合同效力的影响
合同无效制度与可撤销制度是合同法中的重要法律制度，对合同效力的认定，应严格依照《民法通则》及新颁布的《合同法》的有关规定予以确认。但导致合同无效及可撤销的原因，则可能系犯罪行为，也可能系一般的民事违约行为或轻微的违约行为。在这种情况下，应依据犯罪行为的不同型态确认其对民事行为效力的影响。合同被确认无效后，合同当事人承担的是返还财产，赔偿损失的责任，有时这样的后果对权利人权利的保护并不十分有力，却反而使怀有恶意或行为构成犯罪的一方当事人在经济上占到便宜，若将这类涉嫌行为人犯罪的合同作为可撤销的合同进行处理，赋予权利人以选择权，使其既可以不行使撤销权，使合同有效，从而可以得到预期的合同利益，实现其合同目的，也可以在履行合同对其不利时，行使撤销权，否认合同对其的约束力，从而免受不法行为之害，这样对权利人的保护会更加有力。因此从尊重当事人对其民事权利的处分，减少公权力对私权的干预的观念出发，赋予该类合同为可撤销的合同，无论法律效果或社会效果都可能会更好。
（四）关于私刻公章与盗盖公章的问题
行为人私刻公章是指非单位工作人员或本单位工作人员在该单位不知情的情况下，盗用该单位的名称刻制公章进行犯罪活动的行为。一般情况下，单位对行为人私刻公章进行犯罪活动的事实处于不明知的状态。而行为人盗盖单位公章，是指行为人（包括本单位工作人员和非单位工作人员）利用职务之便或其他秘密手段盗盖单位公章对外从事一定的活动进行经济犯罪的行为。两种行为之间的区别是明显的，私刻公章行为的本身即已构成犯罪。行为人私刻公章直接侵害的是被私刻公章单位的名称权及国家对印章刻制的管理，而仅实施盗盖公章的行为而不实施其他犯罪的，不一定是犯罪，行为人盗盖公章直接侵害的是被盗盖公章单位对公章的管理和使用权。行为人的犯罪行为给受害人造成的损害结果与单位之间有无关联性是区分私刻和盗盖单位公章犯罪的重要标准。
1、私刻公章情况下单位的过错问题
在私刻公章的情况下，由于被私刻公章的单位对私刻的行为并不知情，私刻公章的犯罪行为与单位之间没有任何关联性。且犯罪行为所造成的损害结果与单位之间也不存在法律上的因果关系，因此，一般情况下，单位不应当承担民事责任。
但是，在另外一种情况下，如果单位对行为人持有私自刻制的本单位名称的印单并使用印章进行经济犯罪活动的事实已经明知，但因出于对本单位声誉、效益或其他方面的考虑，对行为人私刻公章进行犯罪活动不采取任何司法救济措施予以制止，对行为人持有公章并实施犯罪持放任态度，致使行为人再次使用私刻公章实施经济犯罪活动，并给善意第三人造成经济损失，此时，被私刻公章的单位在主观上已明显存在过错。在这种情况下，给善意第三人造成的损失，首先应由行为人承担赔偿责任，不足部分，由被私刻公章的单位承担补充赔偿责任。
2、盗盖公章情况下单位的过错问题
盗盖单位公章通常有两种情形：一是行为人利用单位对公章管理的疏漏或者利用自己曾经管理和使用过公章的机会盗盖单位公章；二是行为人利用犯罪手段（如盗窃）盗盖单位公章。《若干规定》第五条对盗用公章签订经济合同进行经济犯罪的行为，不认为单位有过错，做了一般不承担民事责任的原则性规定。但在行为人盗用单位公章进行犯罪的情况下，若单位对善意第三人所遭受的损失持漠视态度，不论其有无过错，均认定单位不存在过错，使其完全免责，显然不符合过错原则和公平原则。因此，在司法实践中，若能确认被盗盖公章的单位是因对公章管理的重大失误致使行为人盗盖公章进行犯罪活动并造成重大经济损失的，就应当认定被盗盖公章的单位存在过错，可以判令其承担补充赔偿责任。即根据“轻微过失免责，重大过失赔偿”的原则进行处理，这样更能体现公平与正义的司法理念。
3、关于防止私刻和盗盖公章的措施
（1）关于防止私刻公章的措施，提出如下建议：
①提高公章的制作技术含量，制止私刻或伪造，可以采用类似人民币的防伪技术，使私刻十分不易。
②严格控制监督公章制作单位的数量和技术设备数量，从源头上杜绝私刻行为。
③加大打击私刻公章的力度，定罪、量刑方面从重从严处罚，建议对私刻公章进行犯罪实行数罪并罚。
④使用“盖章+签字”的方法双重防范措施，防止私刻犯罪行为的得逞，借鉴外国的做法，在经济交往中不但要求盖上单位公章，而且要求代表人签字，否则引起的风险由交易双方分担。
⑤利用新技术发明“文字条码章”，把单位的条形密码加上去，因为单位的条形码一般情况下不容易被仿造。
⑥加大交易过程中的审查义务，利用现代信息手段，实施签章前的确认、核实程序。
⑦健全法制，降低法人准入门槛。因为有些犯罪行为正是利用法人（单位）的资格而达到非法目的的。
⑧完善法律体系，建立诚实信用的法律监督与惩罚机制。
⑨加大宣传教育力度，提高公民个人和全社会的法律意识。
（2）关于防止盗盖公章的措施，提出如下建议：
①加大对公章的保管力度和防盗盖措施，必要时可以像财务保管现金一样将印章放入保险柜中。
②严格公章的使用申请，建立审批和使用人签字确认的一整套登记备案制度和制约机制。
③严格使用后收回工作制度和应收未收的公示告知制度，对于废弃不用的公章和到使用期的公章要及时收回和采取公示告知方法告知有关当事人。
④加大对方当事人的审查义务，及时提醒对方注意识别防范。
⑤在刑法分则中确立“盗盖公章”是犯罪行为，并制定一套处罚制度。
⑥加大过错方的赔偿责任。
⑦加大对过错行为人的追偿责任。
⑧完善法制，建立诚实信用的法律监督机制和过错责任的赔偿机制。
⑨运用多种手段，加大宣传教育的力度，提高公民个人和全社会的法律意识。
（五）关于行为人犯罪，单位有过错的，单位承担责任的大小问题
在民事法律关系中，责任的承担以当事人负有义务为前提，责任产生于对义务的违反，而要让单位承担义务与责任，首先要确认单位有无过错。而行为人犯罪，往往是利用职务的便利而从事，在民事交易过程中，这种犯罪通常都是故意犯罪。而犯罪行为之所以会产生，既有行为人自身的原因，也有单位管理不严、监管不力、授权不明等多方面的原因。因此，在确认单位责任时，应首先审查单位有无过错，是重大过失或是轻微疏忽等。可以根据单位过错程度的大小适当确定单位承担责任的比例。但这个比例不宜一概量化为某一固定标准，因为现实生活中的情况是千差万别的，应赋予审判案件的法官针对具体案件的自由裁量权，以实现个案中的公平正义。同时，为了防止 法官自由裁量权不受约束，可对自由裁量的幅度加以适当的限制，以防止权力的滥用。
同时，也应当考虑行为人行为的性质。①若行为人是在执行职务过程中犯罪，其在从事职务行为时，是根据单位的授权代表单位对外从事行为，其行为的后果应由单位承担，即使该行为是违法或犯罪行为，单位亦不能免除民事责任。单位在承担了责任之后，对行为人可以依法予以追偿。在这种情况下，单位应该承担全额的赔偿责任，不存在量化赔偿责任的问题。这样处理，同时也是为了保护交易安全及善意相对人利益的需要。②若行为人不是在执行职务过程中的犯罪，则行为人与单位之间构成无过错联系的共同致害人的责任，行为人与单位应对各自的行为所造成的后果分别承担责任。在行为人与单位对共同损害结果的责任承担无法分割的情况下，应按照各自所实施的行为对损害结果产生作用的大小，行为人经济赔偿的能力和保护受害人合法权益的原则，合理确定各行为人的责任份额。但行为人与单位之间不实行连带责任，其责任是相互独立的，其相互之间也不存在追偿问题。
（六）借款担保合同纠纷中涉嫌经济犯罪的问题
借款担保合同涉及到贷款人、借款人和担保人三方的利益，三方当事人及其工作人员均可能涉嫌经济犯罪，不同的犯罪行为会导致不同的民事赔偿责任。
1、贷款人涉嫌经济犯罪时，若由于贷款人的犯罪行为导致借款担保合同无效，在这种情况下，贷款人只能通过追缴的方式弥补其损失，不能通过民事诉讼的方式主张权利。如果只是由于贷款人内部工作人员涉嫌犯罪，则对借款担保合同的效力不产生影响。当事人可以通过民事诉讼的途径，按照合同的约定或法律的规定承担责任。
2、担保人涉嫌经济犯罪时，一般情况下，担保人单独构成犯罪的情况比较少，一般多与借款人构成共同犯罪。但若担保人提供虚假担保从而构成犯罪的，其担保行为即使认定无效，也不能免除其在主债务人不能清偿债务时的民事赔偿责任。只是此时的责任性质与担保责任的性质不同而已。
3、借款人涉嫌犯罪时，担保人是否承担责任，主要看担保人对借款人的犯罪行为是否明知或其提供担保是否具有重大过失。若担保人与借款人串通骗取贷款或者担保人对借款人违法借贷或犯罪行为是明知的，或其应当知道而由于疏忽大意而不知道，从而提供担保，在这种情况下，担保人与借款人应承担连带赔偿责任。若担保人对借款人的违法犯罪行为并不知道且依常理其也不应知道，则因主合同无效而导致担保合同无效时，担保人没有过错，担保人不应承担赔偿责任。在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，若担保人亦有过错，担保人应当承担赔偿责任，但对担保人承担责任的范围或比例应有所限制；同样，在主合同有效，担保合同无效的情况下，债权人无过错的，担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人均有过错的，担保人承担赔偿责任的比例应有所限制。从而体现债权人的过错责任。
（七）关于证券回购纠纷案件中涉嫌经济犯罪的问题
证券回购是二十世纪九十年代在我国新产生的一种证券交易现象，是指证券持有人在卖出一笔证券的同时，与买方签订协议，约定一定期限和价格，买回同一笔证券的融资活动。证券回购作为一种新的融资方式，在早期的发展过程中，由于法律、法规不健全，操作不规范，产生了大量的纠纷。其中也伴有经济犯罪现象。如一些犯罪嫌疑人通过冒用法人名义，伪造印章或回购证券，利用国库券代保管业务的便利，挪用、贪污回购资金进行犯罪，或利用证券回购的机会，没有实物券的交易，买空卖空，诈骗资金；还有些行为人以承包或借用交易场所交易席位的方式欺诈客户，骗取资金等等。对此类案件的处理，首先要明确犯罪行为侵害的具体客体是什么，真正的受害人是谁，只有这样，才能明确当事人的责任，从而使民事责任与刑事责任得以正确区分。如犯罪行为人是作为单位工作人员在资金到帐后诈骗本单位的资金或是用欺诈的手段直接骗取对方当事人的财物，在案件的处理上结果并不相同。因此，首先要分清侵害对象及当事人行为的性质，从而准确区分民事行为及其纠纷和经济犯罪行为的界限，正确适用法律，否则将使真正的受害人得不到救济，而具有过错应承担责任者得不到法律的追究。其次，在认定合同的效力时，既要按照《合同法》的规定从严掌握，也要注意根据证券回购行为的特殊性，按照最高人民法院1996年《召开审理证券回购纠纷案件座谈会》的精神，具体进行处理。要注意区分行为人的身份问题，若行为人对外的行为是代表单位的职务行为，则构成表见代理，应确认合同的效力，单位应当首先承担民事责任。在承担责任之后，其可以向行为人进行追偿。但其中存在单位追偿不能的风险承担问题。在追偿不能的情况下，风险由行为人所属的单位承担，而不应当由交易的相对人承担，因为相对人在交易过程中是善意的，无辜的。若行为人系以私刻公章、虚拟被代理人的方式的纯粹诈骗犯罪行为，若其所属单位对此没有其他过错，则可以免于承担民事责任，从而坚持过错与责任相适应的原则，体现公平与正义的司法理念。
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