婚姻法讲座之抚养权及探望权的规定

婚姻法讲座之抚养权及探望权的规定

（一）抚养权的规定

《婚姻法》中抚养权探望权相关法律条款

第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

第三十七条 离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

第三十八条 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

离婚时确定子女抚养总的原则　

有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于本法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对离婚后的子女抚养问题要考虑以下几个方面情况：

★ 应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情等因素。

★ 应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。

★ 在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。

★ 10岁以上有识别能力的子女，无论随父还是随母，都应征求子女本人的意见。

离婚时确定子女抚养的具体办法

1、哺乳期内的子女的抚养。

"离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。

但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。对于这样的情况，当夫妻离婚时，如何判定孩子的抚养归属？司法解释规定：两周岁以下的子女，一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；三是因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。

2、两周岁以上未成年子女的抚养。

本条还规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”夫妻离婚后，对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。

如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。但应注意以下问题：对两周岁以上未成年的子女，父亲和母亲均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；

（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

★ 父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

★ 父母双方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

★ 在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，应予准许。父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。

★ 子女抚养归属的变更。父母离婚后，在一定条件下，可以根据父母双方或子女的实际情况的变化，依法予以变更。抚养归属的变更，有两种形式：一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚养关系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益，则应予准予；二是一方要求变更。凡一方要求变更子女抚养关系的，有下列情形之一的，应予支持。

（１）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

（２）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

（４）有其他正当理由需要变更的。父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。另外，对于在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

（二）探望权的规定

探望权，亦称探视权，是指离婚后不与子女共同生活的父母一方，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。探望权的行使一方面有利于维系父（母）子亲情；另一方面亦有利于子女充分享有父母关爱，不致因父母离异而遭受更大心灵伤害。因而在司法实践中法院对于探望权都能给予保护，现行《婚姻法》及最高法院解释则更是将探望权的保护显性及重视。由于大多数离婚诉讼双方当事人都已处于敌对的状态，不愿日后再有往来，因而对于另一方探望权的行使常采取抵制态度。

探望权纠纷的引起常有以下原因：一是错误认识。部分与子女共同生活的父亲（或母亲）错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。二是报复心理。与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己宣泄怨恨的通道；有的离婚诉讼中一方当事人出于个人原因，希望对方承担起抚养孩子的责任，但又想时常关注孩子的生活、学习，对方亦会以既然不愿承担抚养责任，就应断绝与孩子的往来相抵制。三是抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难或是其他原因，一时给付不了或不愿给付抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。四是错误教育。部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方拒绝再行探视。

现行《婚姻法》规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。亦即探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。之所以由当事人协议，是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解，使达成的协议不致脱离实际情况，同时通过平等协商达成的协议也容易执行。而法院对当事人的协议内容亦应进行必要的审查，以确保子女的利益得到保障。

无疑，探望权是探望权人的法定权利，法律应该严加保护。但是探望权也涉及到抚养方与子女的利益，行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。修订后的《婚姻法》规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条、第二十六条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”

案例：夫妻离婚后，享有探望权一方的父母能否行使探望权

案情：2008年4月，王某（男）与孙某（女）经法院调解离婚，调解书中双方协议：“婚生女（4岁）随孙某生活，由王某每月给付抚养费300元，王某每周五可接婚生女共同生活一天”。5月13日王某外出务工，同月16日王某之父王某某接孙女时遭孙某拒绝，后虽经王某家人及相关单位的多番调解，孙某及其家人仍然拒绝王某某接其孙女。7月16日王某某向法院起诉要求被告孙某履行离婚调解协议书上的义务，允许其每周五接孙女回家生活。

分歧：关于王某之父王某某是否能行使探望权有两种不同的意见：

第一种意见认为，王某与孙某的离婚协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方都有约束力，因此王某每周五接婚生女回家生活的权利受法律保护。王某某虽不是离婚协议书的当事人，但因其与王某及其婚生女的血缘关系，可推定王某某享有王某的权利，由其代为行使王某的权利。

第二种意见认为，王某的权利应由其本人亲自行使，其父不能代为行使。

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，离婚协议书的当事人是王某与孙某，王某某作为王某之父，没有权利要求孙某履行离婚协议书上的义务。

第二，《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”可见，探望权的行使主体只能是不直接抚养子女的父或母。王某某作为祖父，并不能成为探望权的行使主体。

第三，双方当事人的离婚协议书中约定王某享有探望的权利，这种探望的权利属于人身权利，是专属权利。依据民事权利原理，人身权利不能转让，而且应亲自行使。因此王某某不能代王某行使探望权。

建议：从本案可以看出，当父母离婚后，祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女要寻求关心和爱护，就没有了法律依据，这显然与我国的社会常情相违背，也不利于未成人的身心健康发展。笔者认为，应修改《婚姻法》第38条，将祖父母和外祖父母列入探望权的行使主体。因为法律并没有明文禁止祖父母和外祖父母探视孙子女和外孙子女，根据“法无禁止即权利”的民法原理，应当允许祖父母或外祖父母成为探望权的行使主体。

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