知识产权诉讼中的陷阱取证问题研究

知识产权诉讼中的陷阱取证问题研究

作者：王忠良

摘要：在知识产权侵权案件中，陷阱取证的方式是否损害公共利益、是否违背诚实信用原则和公平原则，在审判实务中是仁者见仁，智者见智。本文拟对陷阱取证及其在知识产权诉讼中的适用问题进行探讨，并认为陷阱取证在没有侵害对方当事人的合法权益，没有违背诚实信用原则和公平原则的情形下，应属于合法证据，法官在案件审理中可作为证据采信。

知识产权诉讼证据既有一般民事诉讼证据的共性，也有因其数量多、种类繁杂、专业技术性强而有自己的特殊性。当事人欲证明自己主张的事实，必先举证，但知识产权纠纷由于其客体——智力性创造成果无形的本质，导致了该类案件具有审理难度大、侵权隐蔽性强、证据不易收集等不同于其他一般民商事案件的特点。因此，在证据的调取方式中，源于刑事侦查手段的陷阱取证也逐步运用于知识产权诉讼之中。例如日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中，日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息，假称自己是购买商，需要采购大量“索尼”牌充电电池，然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证，然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。双方围绕索尼公司取得的证据是否合法展开了激烈的辩论。深圳公司的代理人认为，“陷阱取证”指当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据。一般认为，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏。由此可以看出，民事陷阱取证方式不仅在学理界存在争议，在司法实践中也存在认识不一的情况。以前学者对民事陷阱取证的研究大都仅仅是对刑事陷阱取证的翻版，而未有站在知识产权诉讼这一独特的视野内加以考察，可谓对此理论研究的缺憾。笔者考察了国外民事诉讼证据的有关规定，并结合我国的司法实际，提出了知识产权诉讼中陷阱取证的相关问题，以期对此理论的澄清和司法实践能有所裨益。

一、陷阱取证概述

1、刑事诉讼中的陷阱取证

陷阱与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关［1］，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法［2］。英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对陷阱取证从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。

刑事侦查中的陷阱取证行为的限制，主要体现在陷阱取证的四个基本原则，一是对象特定原则，只能针对特定犯罪嫌疑人；二是必要性原则，只能适用于一般侦查手段难以有效获得证据的严重犯罪；三是道德限度原则，所设陷阱能够为社会道德所接受；四是用途正当原则，用于查明犯罪而非引发犯罪。刑事诉讼中的陷阱取证，主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为，目的在于制约侦查权，保障公民的合法权益。陷阱取证行为不一定是非法的行为，所取得的证据不一定属于非法证据。

2、民事诉讼中的陷阱取证

民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。在民事诉讼中，并不直接涉及侦查权，直接使用陷阱取证的概念容易引发歧义。虽然我国法院的判决中早有承认这类取证方式的合法性，但首次使用陷阱取证概念，是在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决书中。通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性，但是何谓合法性，相关规定和司法解释并不明确。但从司法实践看，由认定为非法向认定为合法、强调合法转向违法排除的趋势明显。

1995年3月6日，最高人民法院在“法复（1995）2号”文中认为：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。但司法实践中，银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料，都属于未经对方当事人同意制作的，一概否定其合法性，不得作为民事诉讼证据使用，法理不通，效果也是消极的。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，将非法证据限定在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据的范围。一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。第69条同时规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，较之法复（1995）2号文的规定有实质性变化。

因此，民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。这一定义包含了以下属性：

其一，民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。

其二，民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。

其三，民事陷阱取证的对象是另一方当事人。单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题，因此，民事陷阱取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。

其四，民事陷阱取证是一种特殊的取证行为。其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。也正是这种特殊方式决定其备受争议。

二、民事陷阱取证的合理性

1、陷阱取证是自力救济，没有侵害侵权人的合法权益，不属于非法证据

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在知识产权侵权案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据符合证据的合法性。因为侵权行为在取证前就已经存在，取证行为并没有扩大侵权的结果。侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为其仍然会存在。但是陷阱取证必须把握一个限度，即在进行上述取证工作时没有采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本的正常经营活动范围之内，法院就应当认定这种取证的合法性，应当被作为认定案件事实的证据。对于陷阱取证，应理解为“为取证而购买”而不是“引诱他人从事违法活动”。所谓“为取证而购买”指的是在有充分理由怀疑对方正在从事非法交易的前提下，为了获得确实的证据而与对方成交。“引诱他人从事违法活动”则是指在未掌握对方实施违法行为的任何证据的情况下，故意以某种利益诱使对方从事违反法律的交易。凡是存在“引诱他人从事违法活动”因素的，不但所获得的证据要证明的事实不能被采信，如果涉及对他人权利的侵犯，引诱者还应当承担主要的侵权责任。目前，“陷阱取证”虽然在民诉法中的适用尚无明确规定，但也并未被法律所明确禁止。根据“法无明文规定不为过”的原则，权利人采用陷阱取证的方式并没有违反法律的强制性规定。在权利人没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证方式的形式，而否认侵权行为的实质，必将导致侵权行为的猖獗，最终必将导致社会公共利益的损害。

2、陷阱取证符合诚实信用原则和公平原则，有利于建立公正、信用的法治社会秩序

如果把“陷阱取证”孤立地看绝对是不可取的，因为它有侵犯、陷害的目的，但如果没有这一目的就不能算“陷阱取证”。维权案件的判决应当从整个社会整体利益出发，让制假售假者付出代价。我们司法的目的，是维护权利人的合法权益，打击侵权人的侵权行为。提倡诚信，是为了在全社会树立正气，减少交易成本，建立正常的交易秩序。诚信是相互的，跟侵权者讲诚信，助长的只能是呆气、腐气，而不是正气。诚信与公平是相对的，也是相互的，也正基于此，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约或预先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法显然不属于诚信，但却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平，对一方侵权，而采取的牺牲诚信换取公平又何尝不可？更何况与侵权人谈诚信取证无异于与虎谋皮。当国家行为不能有效的制止侵权，作为受侵害的一方应该怎样来保护自己的正当权益？法律不禁止的取证方式是如何“违法”的？难道权利人的合法权益在受到损害而不能得到公力及时救济的情况下，权利人连自力救济取证的权利都没有吗？只有在证据取得途径多元化、公力救济的现实化下谈证据取得的诚信问题才有意义。而当今中国的现实是民事案件中，公安机关不能提前介入，法院处于中立地位，也不能以消费者身份去购买获取证据。虽然陷阱取证可能不是唯一的取证方式，但实际上是最有效的方法。所以，陷阱取证是在侵权人首先不讲诚信的情况下权利人采取的应对手段，对侵权人来说并无不公平可言。

3、陷阱取证不会损害社会公共利益，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害

原告的取证行为不会对社会交易秩序产生不利的影响。因为“陷阱取证”主要是针对知识产权侵权人实施的，仅仅针对侵权人设置的“陷阱”不会影响到正常的市场交易，除非市场交易的都是侵权产品，其实侵权者才是破坏正常市场交易秩序的元凶。因此，把对侵权产品的交易造成的不安全视为整个市场的交易不安全，显然不当。而如果陷阱取证在知识产权侵权案件中能够广泛采用，可以大大加强打击知识产权侵权的力度，使侵权者时时感到草木皆兵，侵权被发现的机会大大增加，使侵权成本增大，从而大大减少了侵权行为，权利人的合法利益得以维护，良好的市场秩序也得以建立。所以，陷阱取证的取证方式不会破坏正常的市场秩序，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害，恰恰相反，而是更有利于市场的健康发展。

4、陷阱取证有利于保障司法公正和效率

司法公正包括实体公正和程序公正。在我国确立陷阱取证的正当性是追求实体公正与程序公正的要求。

一方面，要实现实体公正，打击盗版软件这一类侵犯知识产权的行为，首先应当查明案件的事实情况，必须运用证据予以证明。因此，陷阱取证可以使当事人在一定条件下搜集到必要、确实的证据，维护自身的合法权益。另一方面，程序公正要求法律允许受到侵权的一方当事人一定条件下可以自行收集证据，以充分维护其诉讼权利，从取证方式、程序上给予充分的保障。而司法效率在民事诉讼中所涉及到的一般是指诉讼效率，也就是在尽可能多的节省和充分利用诉讼资源的前提下，尽可能快的解决诉讼纠纷。在国家不可能耗费大量司法资源以应付知识产权侵权这类复杂的侵权案件的情况下，在我国确立陷阱取证，赋予当事人取证时一定的灵活和便利条件，也即可以适当运用陷阱取证方式收集证据，有利于节约司法资源，查明侵权事实，提高诉讼效率。

三、民事陷阱取证的合法性

1、从法律逻辑推理来看民事陷阱取证的合法性。

最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，民事非法证据若要被排除必须达到侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的程度。若仅仅采取诱惑手段进行的取证，而没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具有可采性。例如知假买假（知假买假能否获得双倍赔偿暂且不论，至少这种行为是合法的，证据是可采的）。［3］最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。笔者认为，这可以被理解为我国司法解释对知识产权侵权案件陷阱取证的肯定。

2、其他国家、地区有关民事陷阱取证的考察。

关于民事审判中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。我国澳门地区《民事诉讼法典》第435条规定：“不得与审判中采用透过侵犯人身或精神完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据。”此规定与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定较为相似。澳大利亚联邦《1995年证据法》第138条规定因不当行为、违反澳大利亚法律之结果所获取的证据，法院不得采纳，除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊。法院考虑的因素包括：该证据的证据价值；在诉讼程序中该证据的重要性；有关违法、诉因或抗辩的性质以及诉讼标的的性质；取证不当或者违法的严重性；取证不当或者违法是故意还是过失；取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权；对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼（不论是否在法院进行的诉讼）；不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难（如果有困难的话）。［4］从以上规定中可以看出，即使在取证过程中有不当或轻微违法的地方，如果所取得的证据比较重要、采取其他手段困难较大，法官也可以采纳。实践中，英美法系国家多从该证据的关联性和可采性两方面去决定该证据的取舍，而大陆法系国家则通过自由心证方式去判断该证据的取舍。［5］

四、知识产权诉讼中适用陷阱取证的必要性

相对于一般民事诉讼而言，在知识产权侵权案件中，尤其是软件侵权诉讼中，“陷阱取证”方式也有其存在的客观必然性。有些知识产权案件侵权行为具有易于复制、易于删除性、不可逆推性、隐蔽性、法院证据保全困难性等特点，进而导致知识产权诉讼中的证据有其自身的特殊性，主要呈现以下特点：从物理上看，具有无形性和隐蔽性。知识产品及体现于其上的权利是无形的，这一特点使其与有形财产及人们对有形财产享有的权利区分开来，对知识产品的侵犯表现出对无形物的利用，其直接作用的物体只是知识产品的介质，因此，其证据也具有无形性。正是由于知识产权的这一特点，也决定了知识产权诉讼中相应证据不易取得或不易充分取得。同时，由于侵犯知识产权的行为多发生在侵权人的办公场所或私人住所，侵权人很轻易地就能将证据予以转移或隐匿，证据具有较强的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或其他手段，根本无法取证。从内容上看，证据具有技术性。在知识产权诉讼中，由于侵权行为的对象往往是技术方案，因而其也表现为相应的技术方案，从而具有明显的技术性。这给当事人收集证据带来了较大的困难。从时效上看，证据具有时间性。由于知识产品价值一般都具有一定的有效期，知识产权仅在法律规定的有效期内受法律保护。一旦超过这一期限，权利自行消灭，相关的知识产品自然成为社会共同财富。所以，对知识产品的侵犯构成侵权应当在其有效期这一界限内，否则，该证据即不具有证明力。因此，基于知识产权诉讼证据的特殊性，加上我国当事人取证能力较弱，调查取证的环境也不够透明与便利的实际，陷阱取证成为目前法律框架下知识产权诉讼中较好的取证方法。对于具有以上特点的知识产权案件，比如计算机软件侵权案件，由于该类型存在着侵权面广、隐蔽性强等问题，确实难以取证，在不侵犯他人合法权益的情况下应当一定范围内放宽对“陷阱取证”的限制。而且从目前法院对证据的保全情况来看，尽管《著作权法》、《计算机软件保护条例》均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法实践中，法院对此往往比较谨慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地的操作也不一致，但总体要求都偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。因此，在法律未作规定的情况下，应当根据法律的精神结合具体案情对“陷阱取证”作出认可与否的判断，根据侵权人对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态来判断侵权人是否对不特定对象实施过类似的侵权，从而做出合理的判决，这充分体现了法官的自由心证，也体现了司法的倾向性。只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素，就应当予以认可。早在“1999年微软诉亚都”、“2000年奥多比诉上海年华侵权案”类似的中，“陷阱取证”就被采过，并且在奥多比诉上海年华案中为二审法院所采纳，直到现在电脑交易秩序井然有序，并没有带来不利的影响。而相反，在电脑市场，非法预装行为已经从地上转到了地下，盗版猖獗程度受到了遏制。其原因在于“盗版取证”主要针对软件侵权人实施，对于侵权人设置的“陷阱”是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。［6］因此，陷阱取证的方式具有存在的必要性。

四、知识产权诉讼中陷阱取证的适用

刑事诉讼中的诱惑侦查，其适用对象并不是所有犯罪，而是针对某些特定的犯罪，主要是那些无被害人的犯罪，而且还有个底线要求，那就是不能诱导他人犯罪；在我国澳门地区，在立案侦查以后，侦查机关采取的所有诱惑侦查措施都是由检察院提请法官通过很严格的程序之后才批准的。［7］对于某些特殊的犯罪，特别是那些无受害人的犯罪，没有人举报，而且对社会的影响很大、很严重，如果你不采取措施，你就破不了这个案子。所以我们说这也是一种迫不得已的选择，是一种最后的手段。同样的道理，在民事诉讼中，使用陷阱取证的方式，可能会造成实体正义与程序正义的冲突、效率与公平的冲突、保护自己合法利益和保护他人合法利益的冲突、保护合法权益和维持社会秩序的冲突。［8］笔者认为对于陷阱取证方式应当严格的控制，陷阱取证这种手段也是作为最后的手段，是在采取其他方法获取证据不能，或者即使能够采取其他方法获取证据，但却会使当事人面临巨大的败诉风险的情况下，一方当事人对另一方当事人实施的取证方式。

笔者认为，对于知识产权案件中的“陷阱取证”应当具体问题具体分析，对于当事人采用“陷阱取证”方式获得的证据，应当在个案审理中具体分析。在法律未作规定的情况下，应由法官自由心证。法官可以根据法律的精神，结合具体案情，“陷阱取证”对作出认可与否的判断。在判断时可以考虑以下几个因素：

（一）区分机会提供型与犯意诱发型陷阱取证

对于机会提供型陷阱取证原则上应当予以采纳，对于恶意诱发型陷阱取证应当以非法证据予以排除。在实践中，要区分原告的陷阱取证是机会提供型还是恶意诱发型，可以从以下两个方面予以把握：

1.确定被告人在被原告引诱之前是否存在恶意

如果被告人的恶意是由于原告引诱而产生的，则原告取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，那么这时就可认定原告的取证行为是一种恶意型的陷阱取证。在这种情况下，被告人以及委托人若主张陷阱非法，则必须提供证据证明其侵权行为是由于原告的引诱而实施的，然后由原告方证明被告人的恶意在原告引诱之前就已存在，原告的引诱只是使被告人的恶意以行为的方式暴露出来。

2.确定被告的侵权行为与原告的引诱行为之间是否存在必然的因果关系

如果被告人是由于原告的引诱而产生恶意并实施侵权，这时并不需要考虑被告人的侵权行为与原告的引诱行为在客观上是否存在必然的因果关系，就可认定原告设置的陷阱非法。但是，如果被告人即使在被原告引诱之前就存在恶意，这时确定原告的引诱行为是否合法还必须考虑原告的引诱行为与被告人的侵权行为之间是否存在必然的因果关系。在这种情况下，即使被告人在被引诱之前已有恶意，但是如果没有原告提供机会型的引诱，被告人也不会或不可能实施侵权，即原告的引诱行为与被告人的侵权行为之间存在必然的因果关系，那么原告的侦查行为从正当程序的角度来看就存在重大瑕疵，这时就可认定“陷阱”非法。否则，在被告人被原告引诱之前已有恶意的情况下，如果原告的提供机会型引诱与被告人的侵权行为之间并不存在必然的因果关系，即被告人即使不被原告引诱，其侵权行为也必然会发生，那么原告为了维护自己的合法权益而作出的引诱行为就是正当的，这时原告设置的“陷阱”就是合法的。

（二）是否还有其他手段进行救济

陷阱取证方式适用得当可以维护当事人合法权益，维护市场秩序；若该种取证方式被滥用，将会导致侵犯他人合法权益、危害社会公共秩序的严重后果。因此在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围。遭到侵权行为侵犯的权利人应当尽可能地避免采用陷阱取证，当可以采用常规方式取得证据时，仍应使用常规方式，以避免在实践中因把握不好两类陷阱取证的界限而使得证据失权。考虑到陷阱取证容易走向非法，故一般情况下不应予以倡导或张扬。提倡当事人以其他手段进行救济，在确实无法取得证据的情况下，方可采取陷阱取证的方法。陷阱取证实施者在实施陷阱取证行为之前有证据初步证明对方有侵权行为存在或者准备行使侵权行为。对于有证据初步证明侵权人侵权的，采用机会提供型陷阱取证方式取得的证据可以作为定案的根据。法官应该审查该“陷阱取证”方式是否获取侵权证据的唯一方式。即在具体的知识产权侵权案件中，如果原告还有其他方式可以取得被告侵权的证据，原告没有采用其他方式而采取以“陷阱取证”的方式获得侵权证据，此种情况下取得的证据不应采纳。

（三）陷阱取证不得侵害他人的合法权益

对于利用高科技手段侵权的民事案件，在很多情况下确实难以取证时，可以在一定范围内允许“陷阱取证”。陷阱取证应当仅针对特殊的侵权主体进行，不得进行高额利益引诱、威逼、胁迫，也应当符合社会公平正义和一般道德且没有对他人的合法权益造成损害。比如，如果对不特定主体进行陷阱取证，以出售用此方法获得的证据进行赢利，或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为，或者严重违反公序良俗，则应当否定使用该方法获得证据的效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条对民事诉讼中的非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。比如，如果对不特定主体进行陷阱取证，以出售用此方法获得的证据进行赢利，或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为，或者严重违反公序良俗，则应当否定使用该方法获得证据的效力。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。而由于“陷阱取证”方式是法律没有明文规定的，是否侵害他人合法权益就成为判断其是否合法的唯一标准。

（四）结合其它证据综合确定瑕疵证据的证明效力

只能依靠陷阱取证获得的主要证据，一般情况下，应当作为认定事实的根据。对方提出异议的，应当承担陷阱取证程序上为非法的举证责任；陷阱取证获得的主要证据如有程序或方法上的严重瑕疵，一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据，由提供瑕疵证据的一方当事人承担补强证据的举证责任。民事诉讼法第69条以及《若干规定》69条的规定内容便均是证据补强第原则的具体体现。

综上所述，法律所禁止的收集证据的方法，一般是侵害了对方当事人的合法权益，而陷阱取证的方法系权益人针对侵权人实施，既不会损害社会公共利益，也没有相应的法律禁止，显然不属于这种情况。在民事案件中谁主张谁举证，如果不能证明自己的合法权益受到侵害，就无从提起诉讼，也就无法得到司法的有力保护。因此，知识产权审判应认真考虑的是知识产权侵权案件取证难的特殊情况和应着力保护的是权利者的利益而不是侵权者的某种程序性权利，不能过分苛责了取证的合法性而放纵了侵权的违法性。法官应根据法律的精神，结合案情，视案情予以具体裁量。

参考文献：

［1］参见魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第41页；马滔：《诱惑侦查合法性分析》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。

［2］吴丹红．［“陷阱取证”法律思考——评北大方正诉高术公司案［A］．何家弘.证据学论坛证（第六卷）C］．北京：中国检察出版社，2003。

［3］朱赛华：《软件侵权诉讼中“陷阱取证”与“实验取证”的法律思考》，《科技与法律》2005年第1期。

［4］何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第273—274页。

［5］姚玉蕊：《“陷阱取证”可否采用——应由法官自由裁量》，http：//www.sdipr.gov.cn/art/2005/12/05/art_5977.html。

［6］蒋志培．知识产权审判中证据认定应把握的几个问题，《中国审判》2006年第（4）期。

［7］周伟光、蒋圣杰、刘为军：《“陷阱”、卧底、线人——犯罪侦查中的特殊方式》，载何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2005年版，第191页。

［8］谢青松、汤健华：《试论民事诉讼“陷阱取证”排除规则》，《甘肃行政学院学报》2004年第2期。

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