“实际施工人”如何突破维权困局

“实际施工人”如何突破维权困局

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，实际施工人指的是转承包人，违法分包合同的承包人和没有资质借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。当前，建设工程领域实际施工人现象十分普遍。实际施工人地位特殊、身份隐蔽，遭遇损害时，维权很困难。本文拟通过代理的一起建设工程纠纷案件，谈谈《解释》在理解适用中的若干困惑以及实际施工人如何利用突破维权困局。

案件基本情况：2005年10月10日，某县宏兴建筑安装有限公司（下称宏兴公司）通过招投标方式与自然人康某签订一份《建设工程施工合同》，承包施工某县民政局“老年公寓”续建工程（康某为实际投资人）。2005年10月17日，宏兴公司与杨某签订一份《建设工程施工承包合同书》，将所承包工程以内部承包的方式交由杨某负责的“项目经理部”施工。杨某于签订承包合同当日，又与肖某签订一份《承包协议》，将所承包工程转包给肖某施工。三份合同约定工期相同，工程价款均为“包死价”，即按实际施工面积以450元/平方米结算。根据约定，杨某应向宏兴公司支付工程价款4%的管理费，肖某应向杨某支付工程价款8%的管理费。“老年公寓”续建工程由肖某实际施工完成。2006年10月10日，肖某在结算清单上签字。2006年10月15日，肖某以承包工程亏损为由，将康某、宏兴公司和杨某诉至某县法院，要求三被告支付工程款80余万元。

本人在接受肖某委托前后，曾颇为犹豫和困惑。《解释》第26条关于实际施工人诉权的规定，使得肖某向发包人康某主张权利有了明确法律依据。但《解释》第22条关于约定按固定价结算工程款即不支持造价司法鉴定申请的规定，仿佛挡在肖某诉讼之路上的一座难以逾越的大山。况且，关于工程价款的结算标准，合同有约定，结算有肖某签字，想要否定这一切，据实结算工程款，谈何容易！肖某无疑将身陷一场维权困局。但经耐心倾听肖某陈述、认真梳理本案争议事实、仔细研读《民法通则》和《解释》的相关规定，代理思路逐渐明朗，即以转包合同无效为前提，以工程价款约定低于成本价和结算显失公平为重点，以争取工程造价司法鉴定为突破口，以争议双方利益严重失衡为侧应，“死马当作活马医”，力争帮助肖某挽回部分损失。2007年8月24日，该案经某市中级法院终审判决，宏兴公司、杨某返还实际收取的肖某工程管理费10万元，康某支付肖某工程款30余万元。

本案争议标的虽不大，但案件处理涉及《解释》中多个条款的理解与适用。代理律师既要充分利用《解释》规定，又要熟练运用民法基本规则有效化解《解释》适用中的困惑，实现困局突围。

困局突围之一：认定“非法转包”，取得实际施工人地位。

《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

欲否定合同条款，应先从否定合同效力入手。本案争议工程几经转手，当属转包工程。只要被认定为非法转包工程，实际施工人的地位即可确定。只有被认定为实际施工人，才依法享有诉权。实际施工人先天缺陷决定其很难独立浮出水面，能证明身份的往往就是承包合同以及履行施工义务的资料等。本案是否存在工程转包，争议较大。康某辩称其与宏兴公司系通过招投标方式订立施工合同，不知宏兴公司、杨某与肖某合同存在，且杨某系宏兴公司项目经理。宏兴公司称其与杨某系内部承包关系，不知杨某与肖某签订合同。杨某称工程系内部承包，其与肖某均为宏兴公司项目经理，所有施工合同履行均以宏兴公司名义实施。关于建设工程内部承包的性质，实践中争议较大，诉讼中不宜纠缠过多。康某与宏兴公司之间的施工合同虽有瑕疵，但仅凭这些不足以否定合同效力。必须抓住三份施工合同之间的关系、施工合同实际履行人的义务和责任、实际施工人与转包人有无隶属关系、工程承包方式及工程款结算程序、有无转包收益（管理费）的约定等，结合《建设工程质量管理条例》第78条和建设部的相关规定确定的的认定标准，提出认定“非法转包”的意见。本案一审法院认定宏兴公司与杨某、肖某之间系内部承包关系，合同有效。二审法院回避了宏兴公司与杨某之间的合同效力，认定杨某与肖某系转包工程，肖某为实际施工人。

工程转包后，转包合同无效，并无争议。但转包人与发包人所签订的施工合同效力及如何处理、实际施工人与发包人之间法律关系性质的认定，往往会影响案件的实体处理。发包人与转包人之间的施工合同应认定为有效合同（其他原因导致合同无效除外）。尽管各种履行合同的手续均显示施工人为转包人，双方但并未实际履行施工合同。建设工程由实际施工人完成后，该份施工合同已无履行必要与可能，最终只能予以解除。在实际施工人起诉维权的案件中，一般不直接处理发包人与转包人之间的施工合同。本案诉讼中，本人曾就康某与宏兴公司的合同效力发表意见，认为宏兴公司以低于成本价中标，其与康某所签订的施工合同无效，但并未将其列入诉讼请求。发包人与实际施工人之间是否成立施工合同，要看发包人对工程转包和实际施工人履行施工义务的事实是否明知。如果发包人对此明知，应当认定发包人与实际施工人成立施工合同关系，该施工合同应为无效。若发包人并不明知实际施工人的存在，则不能认定实际施工人与发包人之间成立施工合同关系，应依据《解释》相关规定按实际施工关系处理。

关于当事人非法所得收缴问题，要视具体情况从宽掌握。转包合同无效，约定转包人收益的条款当然无效，法院仅处理已经取得的非法所得。由于实际施工人的非法所得很难认定，实践中收缴实际施工人非法所得的案例并不多见。如果转包人牟取的是施工合同与转包合同之间的差价，无疑应予以收缴。若转包人系向实际施工人收取诸如管理费等费用，则应由转包人返还实际施工人，不宜收缴。本案两审均判决宏兴公司、杨某向肖某返还已收取的工程管理费，二审判决康某支付肖某的工程款中扣除了施工利润，并未判决收缴。该利润事实上为康某获取，亦不符合公平原则。

困局突围之二：化解《解释》困绕，争取工程造价司法鉴定。

本案中，三份施工（承包）合同均约定按450元/平方米的“包死价”结算工程款，而肖某主张该结算标准明显低于其实际施工投入，工程款应据实结算。不可能通过协商实现工程款据实结算，肖某单方据实结算也很难被法院认定，唯一途径就是通过司法鉴定确定工程造价。但当肖某主张据实结算工程款并提出工程造价司法鉴定申请后，三被告理直气壮地主张法院驳回肖某请求。法律依据是，《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”显然，实际施工人肖某实现诉讼目的的最大困绕便是来自《解释》第2条、第22条的规定。必须努力化解前述困绕，排除相关障碍,才可能实现困局突围。

第一，《解释》第2条规定不能适用于本案。该条规定中的“承包人”包括但不限于实际施工人。根据该条规定，只有承包人才有权“请求参照”，发包人不具有此项权利。之所以规定“参照”，是因为无效合同条款不能直接作为主张权利的依据。本案中，肖某作为承包人并未“请求参照”，三被告无权主张。

第二，肖某提出的司法鉴定申请，不属于《解释》第22条规定的情形。考虑到对方必然依据《解释》第22条进行抗辩，必须做好充分的应对准备。首先需要设计好诉讼请求，并提出合适理由。诉讼请求之一是确认杨某与肖某签订的《承包协议》无效，意在否定“按450元/平方米结算工程价款”的约定效力，还有一个理由就是依据该结算标准计算的工程价款低于施工成本价。诉讼请求之二是撤消肖某签字的结算清单，理由是该结算结果显失公平且在该清单上签字并非肖某真实的意思表示。诉讼请求之三是主张三被告支付拖欠工程款80万元，依据是肖某自行委托审价机构所作的决算。其次，最为关键的是说服法院同意委托进行工程造价司法鉴定。确定肖某申请鉴定的理由有两点,一是本案当事人关于工程价款结算条款约定无效，不能适用《解释》第22条的规定；2、肖某申请司法鉴定的目的，并非将司法鉴定结果作为其主张支付工程款的依据，主要是为证明约定“包死价”明显低于成本价和结算清单显失公平这两项事实，委托进行司法鉴定是为了查明本案争议主要事实所必须。为了提高肖某申请及请求的可信度，安排肖某在举证期限内向法院提供其自行委托审价机构所作工程决算书,决算单价为550元/平方米。为了打消法官顾虑，肖某书面承诺“自愿承担司法鉴定结论可能不作为定案依据的风险”。一审法院终于同意委托进行工程造价司法鉴定,司法鉴定结果为该工程单位造价为600元/平方米。该司法鉴定结论一经作出，其作为有效证据勿庸置疑。即使法院不直接依据该鉴定结论认定工程价款，但足以证明约定“包死价”低于成本价和结算清单显失公平的事实，法院必然考虑平衡双方的利益关系，对工程价款进行调整。二审法院正是参照该司法鉴定结论认定“包死价”无效，以该工程的综合基价作为康某应支付给肖某的施工费用，并判决宏兴公司、杨某返还肖某交纳的管理费。

通过代理本案诉讼发现，《解释》第22条的规定确有加以完善的必要。工程价款的约定无效时，根据《解释》第2条规定为承包人可以“请求参照”。“参照”并非依照，且限于“承包人请求”，具有不确定性。一旦承包人不“请求参照“或发包人”请求参照”而遭承包人拒绝时，根据《解释》第22条规定又不能申请司法鉴定，工程价款的认定与处理就没了依据。且强制执行该条规定必然得出“约定无效”但“必须执行”的荒谬结论！同时,司法鉴定结论只是一份证据，同一份证据可能证明多项事实。在当事人并非仅仅将其作为主张工程价款的依据的情况下，拒绝其鉴定申请，显然并非《解释》本意，亦可能违反诉讼程序法的相关规定，有不当限制当事人权利之嫌。

第三，《解释》第26条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，同样会给实际施工人维权带来困绕。

《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人维权目标是获得施工投入的合理补偿，主张权利的目标对象是发包人。《解释》第26条规定的规定，被认为是突破了合同相对性的原则，既解决了实际施工人的诉权问题，也将实际施工人的追索目标锁定为发包人。但如何理解“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，也是争议焦点。本案中，康某辩称，根据该条规定，其对肖某承担责任的范围限定“在欠付工程价款范围内”，其已经按照合同约定，将全部工程价款向宏兴公司支付完毕，对肖某不再具有支付义务。《解释》第26条规定所指“欠付工程款”如何认定，争议较大。首先，“工程款”的确定是以约定为准，还是以据实结算为准；若是以约定为准，是施工合同约定，还是转包合同约定。其次，“欠付工程价款”，指的是发包人欠付转包人的工程价款，还是转包人欠付实际施工人的工程价款，还是二者必须同时具备。本案中，康某与宏兴公司之间的施工合同并未实际履行，康某通过宏兴公司已向肖某支付的工程款用于抵充之外，康某仍应向肖某支付剩余应付工程价款。康某已向宏兴公司支付约定全部工程款的事实，不能对抗肖某支付剩余工程款的主张。

困局突围之三：使用“哀兵战术”，变弱势为优势。

实际施工人多为自然人，且承揽工程的行为违法，多以他人名义履行施工合同，在阴影内生存，难见阳光，具有先天性的缺陷。与之发生争议的发包人、转包人往往实力强大、优势明显，且容易结成利益联盟，损害实际施工人利益。尤其进入诉讼程序后,实际施工人明显感觉人单势孤,压力很大。其实，实际施工人除在法律上做好充分准备之外，还可以考虑变弱势为优势，通过哀兵战术，从另一个角度，寻求诉讼力量平衡。当然这也是迫不得已。

一是强化受害者形象，博得法官同情。许多人会认为，肖某作为具有民事行为能力的自然人，对自己的行为应明知，对其行为后果应能够预见。否定自己签订的合同和签字确认的结算清单，是一种典型的不诚信行为，很难得到法院的支持。因此，肖某必须为自己的反悔行为找到合适的理由，最好能够提供相关资料支持其观点。首先，证明肖某在清单上签字系受胁迫所致。根据肖某提供，取得了张某等五位民工证言并争取民工出庭作证，民工证言证明了如下事实：康某、杨某单方起草结算清单，并怂恿民工以催要工资为由围困肖某不吃不睡长达24小时并以到政府上访相要挟，迫使肖某签字。其次，向承办法官提供十余位材料商起诉肖某的诉状材料。第三，提供争议工程建设审批手续和康某对外销售房屋的合同。证明如下事实，该项目名为某县民政局名义申报的社会福利工程，实为康某个人投资进行的商品房开发；康某与肖某结算的工程单价为450元/平方米，而康某对外销售均价在1200元/平方米以上，肖某倾家荡产，而康某获取巨额利润。肖某的遭遇给了承办法官以强烈的震撼，博得了承办法官的深切同情。

二是把工程款贴上“民生”标签，引起司法机关重视。工程款，一般是指施工人投入的施工成本加利润，是经营所得，但其往往与民生密切关联，本案涉及的工程款尤其如此。一旦有意识地将其上升为“民生”问题，必然引起司法机关的重视。诉讼过程中，一方面提醒法庭肖某目前面临生存危机。作为下岗工人，承揽小工程的目的是谋生。由于亏损，债台高筑，卖了全家唯一的房产，现租房居住。三被告拖欠的工程款中，有一部分是肖某维持全家基本生活的保障。另一方面，让法院知道，争议工程款关系众多农民家庭的基本生计。开庭时，通知被肖某拖欠工资的民工和拖欠材料款的当地农民到法院旁听。庭审结束，旁听农民纷纷出示欠条，向法官述说长期无法从肖某处讨回欠款导致家庭生活出现困难。因为关系“民生”问题，法院自上而下对本案都相当关注，二审判决最终经过法院审委会研究决定。

另外，在当前司法环境下，“和谐”也是弱势群体的“护身符”，把握得当，也能达到良好的诉讼效果，不再赘述。

一起建设工程诉讼案件结束了，经过艰苦努力，肖某因承包工程所造成的亏损得以部分弥补。回顾整个代理过程，既有欣慰，也有不少遗憾。期待我国建筑市场能够尽快步入健康规范的发展轨道，让“实际施工人”早日成为历史概念。惟其如此，建设领域中的这一场“困局”才真正得以破解。

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