代为履行与债务转移法律关系的区分和法律后果

工程款纠纷案例评析

——代为履行与债务转移法律关系的区分和法律后果

【案情摘要】

原告：福建公司

被告：四处公司

被告：集团公司

2003年集团公司中标常张公路工程后，四处公司承担20标施工任务。2003年11月1日福建公司与四处公司签订《工程施工劳务合同》。自2003年2月进场施工，至2005年1月7日完工，并交付使用。

至2007年8月28日，双方进行了结算，签订了《工程结算协议》，该结算协议以四处为甲方，福建公司为乙方，其中协议第一条第4款确认 “乙方的剩余工程款为人民币1935605元。甲乙双方约定由中铁隧道集团常张20标项目部代付该剩余工程款”。中铁隧道集团常张20标项目部在协议上签署 “同意代甲方支付剩余工程款” 的意见，并签字盖章。

后因拖欠未支付，遂引发纠纷。2007年12月4日福建公司以集团公司对四处公司构成担保为由起诉，索要欠款1935605元及2005年1月8日起至还款之日止的银行同期贷款利息426800元，并要求二被告承担连带责任。

【答辩和裁判结果】

集团公司、四处公司各自委托代理人出庭参加诉讼。

集团公司答辩称，集团公司在《工程结算协议》上签署的 “同意代甲方支付剩余工程款”意见，仅仅是对四处公司的债务代为履行的意思表示，并没有“提供保证”的意思表示，依《担保法》相关规定，答辩人的行为并未构成担保法律关系，不须承担连责任。另根据《合同法》第六十五条之规定，签署意见的表示是“代为付款”。当集团公司未实际代为支付时，依照合同相对性原则，原告应当向原债务人即四处公司主张权利，由四处公司继续履行其付款义务。

四处公司答辩称，（1）集团公司签署意见的行为不构担保，但根据《工程结算协议》第一条第4款约定和《合同法》第八十四条之规定表明，原告和集团公司均已书面同意由集团公司替代四处公司承担履行债务的义务，也就是说，事实上四处公司已将该债务转让给了集团公司，因此，应由集团公司单独承担支付义务。（2）根据原《工程劳务施工合同》第九条第3款约定：工程结算款支付时间为扣除5%的工程保修金外，余款在工程竣工结算后28天内支付。因此，原告主张的债权利息应自2007年9月27日起计算的银行同期贷款利息。（3）根据原《工程劳务施工合同》第十四条约定：工程保修期从建设单位在最终竣工验收报告签字之日起算；工程保修金为本工程结算总额的5%，工程保修金的利率为零，在保修期满且接到建设单位返还工程保修金后的10日一次性支付。因此，工程保修须等待建设单位返还后不计任何利息地一次性支付给原告。

法院采纳了四处公司的第（1）（2）项答辩意见，认为四处公司已将债务转移给了集团公司，应由集团公司承担支付责任，利息自结算协议签订的28后起计，法院认为常张高速已运营近二年，同时结算协议中未涉及质保金事项，却表明了“其他事项无异议”，因此，法院未采纳第（3）项扣除质保金的意见。最终2008年4月14日判决由集团公司支付剩余工程款1935605元和2007年9月27日起的利息，驳回原告对四处公司的诉讼请求。

【分析评论】：

一、本案主要争议的焦点问题是：集团公司在四处公司与福建公司签订的 “约定由中铁隧道集团常张20标项目部代付该剩余工程款” 的《工程结算协议》上签署的 “同意代甲方支付剩余工程款”意见，究竟构成 “债务承担（债务转移）” 还是“代履行”？这两者的区别在哪？

1、法律依据

《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。通常称此条为第三人代履行。

《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。即通常称债务承担或债务的转移。

2、从法律原理上分析，二者的主要区别表现在以下几个方面：

1）、协议的主体双方是不同的。债务承担中，是债务人与第三人就债务的履行达成协议，约定第三人来承担债务，债权人同意。而第三人代履行中，是债务人与债权人约定，由第三人代债务人直接向债权人履行。

2）、效力不同。债务承担中，合同约定的义务全部由第三人承担的（也可部分由第三人来承担，则另论），第三人完全代替债务人而成为合同的当事人，承担全部债务，原债务人则退出合同，不再是合同的当事人。而第三人代履行中，第三人仅是代替债务人履行合同约定的义务，并没有取代债务人的地位而成为合同的当事人，即第三人仅是履行主体，而不是合同的当事人。

3）、成立的关键要件不同。债务承担中，债务的转移必须经过债权人的同意，才能成立；但该同意法律未规定其形式要件，应当认为可以是明示的方式，也可以是默示的方式。而在第三人代履行中，债权人与债务人约定后，仅是第三人愿意代替履行即可。

4）、法律后果不同。由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任；如果第三人已完成代替债务人的地位，那么债权人就不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的不适当的履行，债务人应当承担不履行的民事责任；债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

3、本案的结论（福建公司—债权人，四处公司—债务人，集团公司—第三人）

通过以上分析可知：如果仅就福建公司与四处公司《工程结算协议》的“双方约定由中铁隧道集团常张20标项目部代付该剩余工程款” 而言，这是约定的“代为履行”法律关系，集团公司愿意代履行也可，不愿意履行则依然应由四处公司履行。但是，集团公司在协议上签署了 “同意代甲方支付剩余工程款”意见，这表明经得福建公司的书面同意，四处公司已将债务全部转移给集团公司，因此，此时的法律关系就转变成 “债务承担”了，法院判决集团公司单独对福建公司承担履行义务是正确的。

另据《担保法》之规定，担保合同是主合同的从合同，有保证、抵押、质押、留置和定金几种形式。根据《担保法》第六条规定：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同须以双方当事人意思表示一致为成立要件。本案中，集团公司签署的意见，并没有“保证”的意思表示，因此，不能简单地认为构成了担保法律关系。（判断保证人是否具有保证意思的标准，理论上有客观标准说、主观标准说、主客观标准结合说之争。不深入）

二、欠付工程款利息如何计算的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

本案中，双方没约定欠付工程款的利息计付标准进行，但在《工程劳务施工合同》第九条第3款约定了工程结算余款的支付时间是“在工程竣工结算后28天内支付”，双方2007年8月28日签订的《工程结算协议》视为最终的结算时间，因此，根据约定优先原则，法院判决自2007年9月27日起按同期银行贷款利率计算利息是正确的。

【本案启示】

1、虽然在本案中四处公司胜诉，但同时在此提醒公司各位员工，尤其是管理干部，在各种文书上签字盖章或签署其它意见，都要谨慎行事。特别是在对签署意见的法律后果把握不准的时候，请及时向律师咨询。

当合同对工程款支付时间约定不明而业主又因此严重拖欠工程款时，应及时将工程交付、或提交竣工结算文件、或起诉，则可最大限度地维护施工单位的正当利益。

王文千

工程款纠纷典型案例

案情简介

2002年3月15日，大发房地产公司与精细建筑公司签订《建设工程施工合同》。约定：由精细建筑公司承建位于某市广达路的新发大厦。施工范围包括：框架18层，施工图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20%内时，合同价不能调整；图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。开工时间为2002年5月1日，竣工时间为2003年11月底。甲方先支付工程总价8%的工程款，以后按施工形象进度支付，工程进度款支付到70%时，逐月扣回工程预付款。余款扣除5%保修金后，在工程竣工后10日内支付。工程质量标准为优良，如获鲁班奖，则按工程总造价的10%给予承包人奖励；工程质量未达到优良标准的，则扣罚工程总造价的10%。工期拖延和工程价款拖延支付，均按照拖延一日向对方支付2000元标准执行。

合同签订后，精细建筑公司开始施工。在施工过程中，精细建筑公司将部分工程项目分包给其他单位施工，包括：消防系统工程、通风空调工程、地辐射采暖工程、电梯工程、外墙装饰、高压电气设备工程、正负零以下结构工程。上述分包工程由精细建筑公司统一管理、验收，大发房地产公司为此支付给精细建筑公司工程总价3%的配合费。

在施工过程中，由于设计图纸与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照设计图纸施工。以后，双方又通过设计变更签证将合同约定的标准层平面增加两层，总层高为20层，并为此对结构支撑部分作出相应调整。确认该部分工程工期4个月，造价280万元。

新发大厦于2003年5月1日竣工，经发包人、施工人、设计人、监理人和规划单位五方验收合格，确认为合格工程。工程竣工后，精细建筑公司于2003年5月2日向大发房地产公司提交了工程结算书，确认工程造价为2500万元。大发房地产公司对施工人提交的竣工结算文件迟迟不予答复，致使精细建筑公司于2003年8月2日通过公证处向精细建筑公司发出紧急催款函。催款函载明：“自大发房地产公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司出具书面意见；如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按报送文件结算。本函为施工合同组成部分，自大发房地产公司签收之日起发生法律效力。”大发房地产公司收发室工作人员签收上述函件并加盖收文专用章。

施工过程中，大发房地产公司已向精细建筑公司支付工程预付款、进度款共计1900万元。

2003年10月1日，精细建筑公司在索要工程款无望的情况下，向工程所在地中级人民法院提起诉讼，请求：大发房地产公司按照催款函上记载的内容，支付未付工程款600万元及自工程竣工之日至给付之日止的利息并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。拖延支付工程价款期间，按照合同约定，每日向施工人支付2000元。

大发房地产公司答辩称：精细建筑公司未达到合同约定的工程质量优良标准，应承担违约责任210万元；未在合同约定工期内完工，应按每拖延一日2000元承担违约责任。工程结算文件中大量报价与事实不符，应由法院委托鉴定决定工程价款数额；施工人存在违法分包行为，应承担违约责任。发包人不存在违约，不应承担任何违约责任。据此，请求法院驳回原告诉讼请求。

法院裁判

一审法院经审理认为，双方签订合同的性质为建设工程施工合同。讼争建设项目取得《开工许可证》。施工企业具备相应的资质等级，施工人主体适格。签约时，当事人意思表示真实、自愿，合同内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合同有效。

在履行合同过程中，当事人均存在违约行为。发包人未在催款函记载的回复期间内答复承包人，意味着催款函发生法律效力，发包人应按催款函记载的款项数额向施工人支付工程欠款。发包人同时还应向承包人支付欠款利息，利息自催款函发生法律效力之日起算(2003年9月1日)，至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2003年9月1日起，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金。讼争工程未达到合同约定的质量标准，未在约定工期内完工，施工人将部分主体结构工程分包属违法分包行为，亦构成违约。

此外，大发公司还以工程结算文件存在大量不实内容为由，抗辩原告的诉讼请求。分析被告答辩内容，除施工人报送的工程结算文件存在大量不实内容属于答辩内容外，其他内容不是针对原告请求提出的答辩意见，而是发包人提出的为抵消、吞并原告诉讼请求的具体请求事顽，已构成独立的诉讼请求，应提起反诉。在本案中，发包人未提出反拆，有权另行提起诉讼。

据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司向精细建筑公司支付工程欠款600万元及利息(自2003年9月1日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行)；二、自本判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金(自2003年5月30日起至付清工程欠款之日止)；三、驳回原告的其他诉讼请求。

一审判决后，双方当事人未提出上诉，一审判决发生法律效力。

主要观点和理由

观点一：结算工程款应综合考虑合同约定和变更合同价款因素

合同约定的结算方式为固定总价。本案承发包双方当事人在施工合同中约定的工程结算方式为固定总价的结算方式。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：“合同价可以采用以下方式：(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整……”第13条规定：“发承包双方当事人确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。”本案施工合同约定，施工范围：框架18层，施工图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20%内时，合同价不能调整；图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。

合同约定表明，1900万元为固定总价的结算方式。“建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20%内时，合同价不能调整”属于建设部规章规定的“合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整”范畴。“图纸范围内的设计变更，可调整工程价款”，为合同约定的工程价款可调整的风险范围；“但调整幅度上下不超出200万元”，为合同约定的工程价款可调的风险系数。目前，建筑市场大多数施工合同采取固定总价的方式结算工程价款，一般都约定有可调整合同价款的风险范围，即属于建设部部颁规章规定的“应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响”因素的情形。从理论上讲，采用固定价作为结算方式的建设工程一般为工程量小、价款少的工程，一般适用于500万元以下的小额工程。工程量大、工程费用高的工程一般适合采用可调价的方式结算工程价款。成本加酬金的结算方式适合于翻建、改建旧工程的建设项目。但目前我国建筑市场未按照理论上设定的三种结算方式，结合工程性质和工程量大小进行结算；而是按照施工合同范本的要求，主要采取可调价和固定价方式进行工程结算。

本案合同在履行过程中，因设计变更，施工企业承建的房屋加层，变更了原合同约定的施工范围，设计变更已经超出了设计图纸范围，并因此引发相应的工程结构变更。工程价款按固定价结算，是指在合同约定的风险范围内，即在“图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元”。本案加层部分引起的工程量变化，不属于合同约定的调价风险范围，而应按实际造价，另行据实结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案即属于因设计变更导致的工程量变化，按照《司法解释》的规定，应当据实结算。本案双方当事人以签证方式确认因设计变更致工程量增加，而引发工程价款增加数额为280万元，工期延长4个月。按施工合同和设计变更后的签证内容，本案工程建设项目价款的约定方式为：“在1900万元固定总价范围内，按照合同约定风险范围可调整合同价款；对于风险范围外，因设计变更，导致增加的工程量价款为280万元。”如本案设计变更后增加的工程造价没有约定且不能通过协商达成一致的，人民法院应对整体工程造价进行鉴定，或按司法解释规定，可以参照签约时的市场价格信息，据实结算工程款。

观点二：发包人未在催款函约定期间回复，视为认可施工人报价

本案合同约定的工程款，由预付款、进度款、结算款三部分组成施工人在工程竣工并经五方验收合格后，向业主报送工程竣工结算文件，业主拖延审价，致使工程结算无法继续进行。在此种情况下，施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对双方当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。《司法解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。原建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第(2)项规定，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工验收：(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。第2款约定，发承包双方在合同中对上述事项没有约定的，可认可其约定期限均为28日。原建设部规章与《司法解释》比较而言，按规章规定，施工人“竣工结算文件视为已被认可”，不需要“当事人约定”这一前提；而适用《司法解释》的前提必须是有“当事人约定”，否则，不能按照施工人报价结算。本案施工人在向发包人发出紧急催款函上注明，甲方在函示期间内不能回复意见，视为认可施工人报价。此函示属于当事人约定范畴，应当适用“司法解释”的规定。

延伸此问题，按原建设部发布的施工合同范本通用条款第33.3条规定的内容，如发包人在28天内未审价的，能否按照《司法解释》第20条规定，产生“逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的法律后果？最高人民法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确指出：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

■合同约定按固定总价方式结算工程款的，应当按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。因设计变更导致超出合同约定风险范围内的工程量或质量标准变化，应按照司法解释规定据实结算，当事人另有约定的除外。

■发包人未在合同约定的审价期限内审价，视为认可施工人报价；合同约定，既可以体现在施工合同中，也可以在履约甚至结算阶段作出。

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