最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者：杜万华 辛正郁 杨永清 (最高人民法院）
编辑提示：对司法解释全面正确的理解，是法官在司法实践中准确适用法律，不断接近司法正义的必要保陣。2009年5月，最高人民法院公布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若千问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，并将于2009年10月1日起施行。这两部司法解释在《物权法》等法律规定框架内，立足审判实践需求，着力于增强法律规定的可操作性。为帮助广大读者深入理解这两部司法解释，本期特别策划约请了最高法院起革司法解释的资深法官对两部司法解释进行了比较全面的解读，同时为了在审判实践中更好适用两部司法解释，约请曾参与司法解释起革的法官和中国房地产协会的资深律师针对其中的重点问题从实务角度进行比较深入的剖析。
2009年5月22日，最高人民法院公布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》〈以下分别简称《建筑物区分所有权解释》、《物业服务解释》〗，并将于2009年10月1日起施行。这两部司法解释是在相关纠纷案件数量不断增加，新问题、新情况不断涌现，审判实践面临的压力与日俱增的情况下出台的，必将对人民法院正确适用《物权法》等法律规定，统一相关案件的裁判尺度起到重要的规范和指导意义。从内容上看，两部司法解释在既有审判实践经验的基础上，恪守《物权法》等法律的立法目的与宗旨，参酌法学理论研究成果，对相关法律规定以及亟待解决的审判实践中突出存在的问题作出了详细的解释和规定。现就其中涉及的几个主要问题做一阐释，供理解与适用两部司法解释相关规定时参考。
一、起革制定两部司法解释的总体思路
《物权法》(包括《物业管理条例》）的正式施行，为相关社会生活领域的和谐稳定奠定了积极的法治条件,更为人民法院在审判实践中准确裁判和妥善处理纠纷案件提供了权威的法律依据。但不容否认的是,《物权法》等法律的相关规定比较原则和抽象，而且对有些重要问题的规定并不明确。随着实践生活的不断丰富和发展，如何正确理解和适用其中的有关规定成为日益紧迫的课题。根据这种实际情况，两部司法解释起草制定工作的总体思路主要体现在三个方面：一是对一些关涉法律规范理解适用的基础性概念做出解释,最大限度消除法律适用过程中的前提性障碍;二是对法律规定中的抽象性、原则性条文进行操作性作业，为审判实践提供明确具体和统一的判断标准；三是结合审判实践中突出存在的问题做出明确规定,切实增强法律规定的针对性。
二、《建筑物区分所有权解释》中的几个主要问题
(一）关于业主身份界定问題
"业主"在建筑物区分所有权理论中被称为建筑物区分所有权人,是《物权法》第6章中的基础性概念之一，明确业主身份的界定标准，对贯彻执行《物权法》第6章规定具有重要意义。由于《物权法》第6章没有对此作出规定,所以有必要在司法解释中予以明确。综合建筑物区分所有权理论以及国外和相关地区建筑物区分所有权立法，根据《物权法》第6章相关规定以及该法第9条、第28条、第29条、第30条等规定，《建筑物区分所有权解释》第1条第1款确定依法登记取得或者依据生效法律文书、继承或者受遗赠，以及合法建造房屋等事实行为取得专有部分所有权的人，应当认定为《物权法》第6 章所称的业主。该规定是法学理论和比较立法例的通说和普遍立场，是界定业主身份的一般规则。但在现实生活中，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，仍未依法办理所有权登记的情形大量存在。其中的原因十分复杂，主要有三：第一，建设单位尚未办理大产权，直接导致买受人无法办理专有部分的所有权登记;第二，登记往往需要一个过程，在最终作成之前，买受人无法依登记取得所有权；第三，由于买受人自身的原因拖延办理专有部分所有权登记。在此情况下，如果仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准,将与现实生活产生冲突，并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。这部分人对共有部分的利用以及共同管理权的行使需求更为强烈，与其它业主之间的联系程度也^ 为直接和紧密，因此有必要对其"业主身份"问题进行特别规定。
综合建筑物区分所有权理论中不同学说及其演变过程， 乃至在其带动之下的近现代以来各国及地区建筑物区分所有权立法史可以看到，其发展变化始终围绕如何有效调节区分所有者个人和团体之间的利益矛盾而展开。自专有权说始，无论是共有权说、二元论说还是三元论说等，其演变过程已经清楚地表明了法学家视角变化给法学学说带来的深刻影响。而在各学说中，三元论说在本质上揭示了建筑物区分所有权固有的本质，有助于调整区分所有者个人和团体之间的矛盾并协调其相互关系，故构成当今学界通说。以三元论为基础，我们可以得出如下结论：尽管专有部分所有权在建筑物区分所有权中仍居于主导地位，但在突出专有部分所有权主导地位的同时，更多的关注被投向了维持区分所有权人之间的共同关系之上。共用部分之管理和利用皆与区分所有权人全体之正常居住生活息息相关，关乎其正常生活权利的合理实现，因此作为建筑物区分所有权重要内容之一的共同关系便在很大程度上脱离了财产权人对共有财产进行支配以获取其利益的管理特点，而具有了人合性的特点。每个区分所有权人之间，不再是简单的财产共有关系，而是相互依存、相互协助之共同生活关系。这种共同关系的权利载体就是共有权和共同管理权。其目的在于修正既有的过分强调区分所有者个人权利的立场，转而强调对区分所有者个人权利的制约及对于团体利益的重视，成员权走进建筑物区分所有权就是明证。基于这种成员权〈也就是《物权法》所称的共同管理权〗，区分所有人的集会功能得以加强，区分所有人共同利益依团体力量妥订之规约得以管理和协调。区分所有人共同关系的形成建构于各人在区分所有建筑〖区划）内的既独立又关联的居住生活的基础之上，据此，一个相对稳定的生活和利益共同体得以形成，建筑物区分所有权法律制度的物法性及人法性特征得以彰显。基于以上考量，为了更好地维护业主自治秩序和建筑物区分所有权法律关系的和谐稳定， 根据《物权法》等法律规定精神，《建筑物区分所有权解释》第1条第2款对上述情形下的业主身份认定问题作出特别规定， 即可以认定其为《物权法》第六章所称的业主。这样的规定既可以有效地统一司法评价标准，也符合《物权法》的规定精神，适应现实生活。同时，还可以引导这部分人及时办理物权登记。
在理解适用《建筑物区分所有权解释》第1条时，应当格外注意以下几个问題。1.该条第2款对业主身份界定标准例外情形的规定，是为了解决业主自治过程中出现的表决权难以确定的问题，但可以认定为业主的人不等于司法解释已经认定其为专有部分的所有权人。如要递进为法律意义上的所有权人，还需满足《物权法》的相关规定;1在发生建设单位一房数卖或者二手房买卖的情况，当事人之业主身份可以参照该条规定的原则予以确定；3，正确理解该条第2款所称的"占有"。占有是指对物事实上的控制与支配。控制加上支配， ^称为管领力。在《物权法》之前，占有始终是以物权的一项权能而存在于我国的民事立法之中。就《物权法》第19章规定内容看，其对占有的性质系采事实说和客观说的立场，即占有之成立不以另有占有意思为必要。但此时，占有人的意思及主观心理状态通常对区分占有类型产生实质影响。该条款所称"占有''，首先是一种事实，即占有人应当对专有部分有事实上的管领力（包括控制与支配〗，但在类型上应具有如下特征：^)该占有为继受取得，即自建设单位之占有移转而来；该占有应为合法占有或者说是有权占有，即基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，有合同的依据；〈3〉需为自主占有，即对专有部分以所有的意思而为的占有； 应为公然占有，即对专有部分的占有，不故意以避免他人发现之方法而为；既可以是直接占有也可以是间接占有，所谓间接占有是指自己不直接占有专有部分,但对直接占有专有部分之人（如承租人、借用人等），可以基于一定法律关系享有返还请求权，因而对专有部分有间接管领力的占有。按照以上标准前所述及之占有，排除了专有部分的承租人、借用人等他主占有人，也排除了以暴力手段强行实施占有的人。至于受雇人(如保姆等）、学徒等受他人指示而为占有的辅助占有人，亦同;4，对业主的主体类型和范围应做广义解释。该条两款中所称的"人"是侧重于"私法上权利义务所归属之主体"而使用的，是指依照法律规定能够参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的民事主体。基于此,可以具有业主身份的"人"就不仅仅限于自然人，也包括法人(企业、事业和社团〉、合伙以及非法人团体，特定情况下也可能包括国家。
(二）关于专有部分和共有部分的判断标准
1.专有部分。除法国将专有部分的要件界定为使用上的排他性外，日本、德国、美国及我国台湾地区学说和立法均将构造上的独立性作为判断专有部分的一个要件。参照上述国家和地区的通行做法以及我国学者的通说，《建筑物区分所有权解释》第2条第1款第1项将构造上的独立性作为判断专有部分的一个要件。该项规定的专有部分的第一个条件"具有构造上的独立性,能够明确区分"，就是来源于构造上的独立性。"能够明确区分"这一表述,也有学者赞同。如日本学者丸山英气先生提出了判断专有部分的五个标准,其中第一个标准就是"区分〖境界)的明确性"，即一栋建筑物之此部分与该栋建筑物之彼部分必须予以明确区分。我国学者王利明先生和陈华彬先生也赞同"区分〖境界)的明确性"作为判断专有部分的一个标准。从立法来看，《物权法》第6章的章名就是"业主的建筑物区分所有权"，其核心就在于"区分"二字。综合以上理由，《建筑物区分所有权解释》第2条第1款第1项将构造上的独立性表述为"具有构造上的独立性，能够明确区分"，将《物权法》第6章章名中的"区分"二字在这里清晰地表述出来。
就使用上的独立性，日本、美国、德国、法国和我国台湾地区均以该条件作为判断一物是否为专有部分的又一标准。参照国际上上述国家和地区的通行做法以及我国学者的通说，《建筑物区分所有权解释》第2条第1款第2项将使用上的独立性作为判断专有部分的一个要件。现在的表述主要是考虑到与专有部分第一个条件的表述"具有构造上的独立性， 能够明确区分"从文字上对称、协调。
关于"能够登记"是否为专有部分的条件，从现有资料来看，多数观点认为它不是专有部分的要件。但我国台湾地区有学者认为，"须经登记"应当是判断某一建筑物是否为专有部分的标准。我国大陆地区王利明教授认为，专有部分的构成要件除必须具备构造上和使用上的独立性这两个要件外， 还需具备"通过登记予以公示并表现出法律上的独立性"这一要件。我们认为，构造上的独立性和使用上的独立性是专有部分的物理要件，而能够登记则是专有部分的法律要件。将能否登记作为一个法律上的条件，还有一点考虑就是《物权法》第6章所称的专有部分都是合法的。如果是违法的或者违章的建筑,虽然物理上具备构造上的独立性和使用上的独立性，但不能成为法律上的专有部分，因为登记机构不会对其进行登记。能够登记,一方面是指专有部分在登记机关的登记簿上能够登记;另一方面，由于我国的登记制度不完善， 有的地方的登记机构对房屋之外的部分还不能进行登记，如有的地方对专属于某房屋的露台在登记簿上不进行登记，有的地方对车位不进行登记。但这些没有进行登记的露台、车位确实属于专有部分的组成部分或者本身就是专有部分，因此仍然应当认定为专有部分或者专有部分的组成部分。这时的标准实际上就是本条第一款规定的两个实质要件。因此， 对"能够登记"不能片面理解为只有登记机关登记簿上记载的才是专有部分，没有记载的都不是专有部分。没有记载的， 还要看是否符合本条第一款规定的两个实质要件。符合两个实质要件的，仍然应当认定为专有部分或者专有部分的组成部分。随着登记制度的逐步完善，凡是专有部分或者专有部分的组成部分都应当进行登记。
按照《建筑物区分所有权解释》第2条第2款规定，露台要成为专有部分的组成部分，必须具备以下条件。（1〉符合规划。该条款使用的"规划"一词，包括《物权法》第6章所说的规划，都具有特定的含义，即是经过规划行政主管部门批准的规划，而不是一般意义上讲的规划。这里的"规划"，也不仅仅是规划图，包括规划行政主管部门批准的与建设有关的所有文件,如施工图，等等，对此要特别注意。有了规划行政主管部门的规划，就表明该露台是合法建筑。（2）物理上专属于特定房屋。根据规划，该露台只属于特定房屋,是该特定房屋的附属物。(3)销售合同有约定。如果露台要成为某特定房屋的组成部分，必须还要有合同依据，即"且建设单位销售时已经根据规划列人该特定房屋买卖合同中"。
就《物权法》第70条关于"业主对建筑物内"的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权的表述来看，该条所称业主享有所有权的专有部分似乎并不包括整栋建筑物。但是,现实生活中同一物业小区同时存在可区分所有的建筑物与独栋别墅的情况不在少数。因此，我们在解释《物权法》第6章的专有部分时，根据现实生活的需要，将其做了扩大解释，即将专有部分扩大到小区内的整栋建筑物。
关于绿地是否包括在"露台等"内的问题，我们认为，参照本解释第2条第2款的规定，可以从以下几方面把握：(1) 该绿地是否在"规划上"专属于特定房屋；（2）开发商在卖房时是否已经根据规划将该绿地列人该特定房屋买卖合同中；(3) 该绿地在业主购买时是否就已经"明示"，如该绿地被围了起来，只能从该特定房屋才能进人该绿地；(4)关于明示属于个人的绿地的登记问题。由于明示属于个人的绿地具备了本条规定的专有部分的前两个条件，其已经构成了专有部分的组成部分,其巳经"能够"登记，故是否在登记机关的登记簿上进行登记，可以不予考虑。
2、共有部分。关于法定共有部分。法律、行政法规明确规定属于业主共有的部分,我们称之为法定共有部分。从《物权法》的规定来看，下列部分属于法定共有部分：^（1）建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外；(2) 建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外；（3）建筑区划内的其他公共场所、公用设施；(4)物业房屋用房；(5)占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位；(6)电梯、水箱。
关于天然共有部分。即法律没有规定，合同也没有约定， 而且一般也不具备登记条件,但从其属性上天然属于共有的部分,包括建筑物的基本结构部分、公共通行部分、公共设施设备部分和公共空间等。《建筑物区分所有权解释》第3条第1 款第1项对天然共有部分作出了规定。其中明确列举外墙、屋顶、通道等属于共有部分，是为了便于解决审判实践中的纠纷。当然，独栋别墅外墙的归属，应当属于独栋别墅的所有权人。
关于约定共有部分。除法定共有部分、天然共有部分外， 其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施,就属于约定共有部分。因共有部分很难通过列举的方法予以穷尽，按照"非特定权利人所有即为业主共有"的思路，《建筑物区分所有权解释》第3条第1 款第2项作出了兜底性的规定。
关于建筑区划内的建设用地使用权的权属。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但是，建筑区划内的建设用地使用权不是都属业主共有，还有例外，例外的情形如下。第一，在某一整栋建筑物属于特定业主所有的情况下，该栋建筑物的规划占地的建设用地使用权属于该特定业主，而不属于小区的全体业主共有。第二，小区内的城镇公共道路占地。第三,小区内的城镇公共绿地占地。需要强调的是,建筑区划内的建设用地使用权的共有不是传统意义上的共有。传统意义上的共有是所有权的共有，而我国的土^ 的所有权属于国家或者集体，业主不可能成为土地的《人，因此这里的建设用地使用权的共有只能是准共有，是对建设用地使用权的共有。
关于小区的会所是否属于共有部分的问题，我们认为， 除非开发商通过合同的形式将会所作为小区的共有部分，否则会所属于开发商所有。理由如下，第一，会所符合专有部分的全部构成要件。第二，从《物权法》第74条第2款的规定可以看出，建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库归开发商所有。据此推论，那么会所不可能归全体业主共有，除非开发商自愿。第三，如果将会所从法律上确定为业主共有，对业主不一定有利。第四，由于法律上没有明确规定会所是否属共有部分,因此解释上应从会所是否是专有部分着手，如果具备专有部分的构成要件,那么就是专有部分。
关于楼顶平台是共有部分还是专有部分的问题,鉴于这一问题的确争议非常大，法律问题也非常复杂，故我们只能提出倾向性意见。我们认为,楼顶平台的实质是楼顶的一定空间，讲的是空间权的内容。参照《建筑物区分所有权解释》第2条第2款的规定，符合以下条件的楼顶平台，似应当认定为专有部分的组成部分:第一，符合规划,第二,必须具备"具有构造上的独立性，能够明确区分"和"具有利用上的独立性，可以排他使用"的条件，特别是"可以排他使用"这一条件,这是审判实践中特别需要注意的；第三,建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同。
(三）关于规划车位、车库"应当首先满足业主需要"的认定条件
业主的停车利益应当得到保护,开发商尽快收回修建车位、车库的成本的利益也应当得到保护。实现两者之间的平衡，目前惟一可行的标准还只能是通过配置比例来平衡二者的关系。到目前为止，在司法解释不能规定开发商在业主人住多少年之内必须满足业主的车位、车库需要的情况下,通过配置比例这一手段来解释《物权法》第74条第1款，是惟一可行和有依据的思路。因为配置比例是规划行政主管部门对开发商的要求，对开发商而言，其修建的房屋符合配置比例， 是其对国家的义务。规划行政主管部门对某一新建小区规定什么配置比例，是综合考虑该小区居民的停车利益等各种因素确定的。一旦确定，就具有法律上的意义。如果开发商没有按照规划的配置比例修建车位、车库，那么该小区就不能通过竣工验收，开发商的行为就构成违法。开发商只要按照配置比例修建了车位、车库，那么其行为才合法。因此，通过配置比例作为"应当首先满足业主的需要"的标准就有了法律依据，也是目前惟一可行的依据。但这只是标准，实际上并没有完全解决问题，关键的问题应当是对配置比例如何理解， 违反了该配置比例应当承担什么责任进行规定。由于《建筑物区分所有权解释》最终通过的条文没有这方面的规定，因此该解释条文的实践意义有限。当然，有标准总比没有标准要好。
关于配置比例的理解，所谓配置比例，按照《建筑物区分所有权解释》第5条第2款的规定，是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与专有部分的比例。对规划车位、车库与房屋套数的配置比例，目前尚无统一的表述方法。有的表述为"户均XX车位"，有的表述为"XX车位XX户"，有的则是将车位数量与面积挂钩，也有的是直接规定规划配建车位的总数量。而不论按照哪种表述方法，最终都可以计算得出车位、车库与房屋套数的配置比例，所以本条将其表述为车位、车库与房屋套数的比例。
根据《建筑物区分所有权解释》第5条第1款的规定，建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的,应当认定其行为已符合《物权法》第74条第1款有关"应当首先满足业主的需要"的规定。之所以这样设计,是考虑到配置比例是政府规划行政主管部门确定的。在开发商已经按照配置比例将车位车库处分给业主的情况下， 如果还有部分业主的车位车库需要得不到满足，这部分业主要求开发商承担责任，没有法律依据。我们知道，没有义务， 就没有责任。如果要求开发商承担责任，其前提是开发商违反法定义务或者约定义务。在开发商已经按照配置比例将车位车库处分给业主的情况下，表明其已经履行了法定义务， 这时再让其承担责任便无依据。就约定义务而言，在开发商和购房人的合同约定了开发商有义务为购房人提供车位的情况下，如果开发商没有满足购房人的要求，那么购房人可以要求开发商承担违约责任。但这不是本解释霈要解决的问题，而是通过合同法解决的问题。本解释要解决的是开发商的法定义务问题。
《物权法》第74条第1款规定的"应当首先满足业主的需要"是否属于强制性规定？这一问题存在较大分歧。我们认为，《物权法》第74条的规定，在性质上属于强制性规定中的效力性规定，违反了该规定而订立的合同，都应当被宣告无效。主要理由是，如果不属于强制性规定，那么开发商可以任意处分车位、车库给业主之外的第三人，或者卖给或者出租给某个业主过多的车位、车库，其结果是整个小区业主的停车利益受到损害，但由于不是强制性规定，开发商就可以不用承担责任。如果出现这种结果，应当认为与《物权法》第74 条的立法初衷是大相径庭的。因此，我们认为，《物权法》第74条关于车位、车库"应当首先满足业主的需要"的规定属于《合同法》第52条规定的强制性规定。如果开发商违反了该规定出卖或者出租车位，有利害关系的业主请求宣告该买卖行为无效或者请求终止租赁关系的，人民法院应予支持。
(四）关于专有部分面积、建筑物总面积以及业主人数、总人数的计算方法
专有部分面积、建筑物总面积以及业主人数、总人数如何计算，关系到业主共同管理权的具体行使问题(包括表决权和表决权的表决能力），是关涉业主自治决议作出的程序是否合法乃至业主自治机制能否顺利进行的重要问题。《物权法》第76条第2款规定了业主自治多数决的比例，但对计算该比例依据的专有部分面积、建筑物总面积，以及业主人数、总人数却未作明确规定，对此有必要在司法解释中进行解释。
关于表决权的表决能力及表决能力大小的计算标准，各国及地区立法例主要区分为两种类型，第一种以德国法、瑞士法为典型，即各个区分所有权人一人一票，各个表决权的表决能力相同，无大小之分。第二种则以我国台湾地区立法、曰本法、法国法为典型。表决权虽然仍然是一人一票,但是由于表决规则不仅要求一定比例的区分所有权人，而且要求一定比例的专有所有权比例，因此表决权的表决能力即存在差别，各个表决权表决能力的计算标准乃是根据各区分所有权人专有部分的面积与专有部分全部面积总和之比计算（台湾地区〉，或者按照各区分所有权人专有部分面积与共有部分面积之和与建筑物的总面积之比计算（日本、或者按照各区分所有权人专有部分同全部建筑物价值的比率〈法国）确定。《物权法》第76条和《物业管理条例》第12条采取了与我国台湾地区立法、日本法相似的路径，其基本规则是，按照专有部分的面积与建筑物总面积的比例确定。对于一般事项，要求专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意；对于特别事项,要求专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主同意。可以看出，各个业主的表决权虽然仍然是一人一票，但是由于决议的通过不仅要求一定比例的区分所有权人同意，而且要求同意的业主的专有部分面积达到一定比例，因此，表决权的表决能力即存在差别。根据以上法律及行政法规的相关规定，《建筑物区分所有权解释》第8条、第9条对专有部分面积、建筑物总面积以及业主人数、总人数的计算方法作出了解释性的规定。
1.专有部分面积、建筑物总面积。此问题涉及到业主表决权表决能力的大小和强弱。不动产登记实践中，各地对专有部分面积依何种标准记载并不统一，但在同一建筑区划内则是相同的，所以司法解释仅笼统表述为"面积"。如果已经依法登记的，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实測面积计算；尚未进行实測的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。专有部分面积确定后，建筑物总面积则应以按照同一标准计算的专有部分面积的总和计箅。
2、业主人数、总人数。此事项涉及到如何确定和计算业主表决权的问题。业主人数原则上应当按照专有部分的数量计算，但在一人（包括建设单位）拥有数个专有部分的情况中，如果同时复计人数将导致该人双重优势。因此，司法解释特别规定，建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。该规定并不会对这类权利人行使管理权造成影响，因为其专有部分面积在建筑物总面积中的比例未被改变。
在理解与适用《建筑物区分所有权解释》第8条、第9条过程中需要注意的问题主要有以下几下方面。建筑物区分所有权解释》第8条的规范目的在于确定（物权法》第76条和第80条的专有部分面积与建筑物总面积的计算标准，因此其适用范围特定。换言之,该条规定所确定的面积的计算标准仅仅用来计算业主大会表决时表决权的表决能力，或者计算费用分摊和收益分配的比例。这就意味着，在人民法院处理涉及建筑物区分所有权的其他纠纷或者商品房买卖合同纠纷时，该条无适用之余地；管理规约、地方性法规能否对《建筑物区分所有权解释》第9条规定的业主人数计算标准作出例外约定或规定。按照建筑物区分所有权三元论的理论构造，由于各区分所有权人为了实现使用专有部分的目的，而必须使用共有部分；各区分所有权人在行使专有部分权利时，不得妨碍其他区分所有权人对其专有部分的使用，不得违反全体区分所有权人的共同利益。此种在建筑物的构造及权利归属和使用上的不可分割的相互关系，使全体区分所有权人间形成一种共同体关系，更使区分所有权人相互之间形成了在整体生活中所必须履行的建筑物的存在及生活秩序的义务。由此，在处理共同事务的表决规则设计方面，一方面要充分体现权利义务相对等的原则，另一方面还要充分考虑到该团体内拥有专有部分面积较小的成员的利益；既要充分体现多数人及占有较大专有部分的成员的共同意志，又要使少数人及专有部分面积较小的成员的权利免于受到漠视，避免"多数人的暴政"这一民主悻论的发生。依此角度看,《物权法》第76条第2款的规定充分体现了民主原则，《建筑物区分所有权解释》第9条规定的主要目的在于使大业主的表决权受到一定的限制，从而充分保护小业主的权利。从现实情况看，建筑物区分所有权人的成员权行使、大业主与小业主之间的权利平衡以及建筑物区分所有权人所构成团体如何集体行动等等方面在实践中还处于摸索的阶段，不少案件中当事人的冲突和矛盾也比较激烈。在此背景之下，一种能够协调各方权利和义务、既体现民主原则也周全保护小业主的表决权计算规则能够引导业主及其团体逐步形成一种平等、民主、相互尊重同时又能够达成集体行动的共同关系。在此意义上，对法律的逻辑解释、学理解释应当适度让位于现实考量。管理规约是区分所有权人管理团体的客观化了的自治法规，如同国家的宪法、公司的章程，具有区分所有权人管理团体根本性自治规则的性质,是区分所有权人管理团体的最高自治规范。基于此种性质及地位，管理规约的通过或变更在不少国家和地区的立法上都对该业主大会的召开规定特别要求或者决议规则上要求特别多数决甚至一致决。例如，曰本法就要求规约的订定、变更和废止要求所有权人及表决权各3/4以上的集会的决议。德国法关于规约的设定、变更或废止，以区分所有权人及表决权各3/4以上多数的集会决议为之。如果规约的设定、变更或废止对一部区分所有人的权利有特别影响的,应得其承诺。并且对于一部共用部分的事项， 无关区分所有权人全体的利益的，除区分所有人全体的规， 另有规定外，可以以共用该部分的区分所有人的规约定《但是，对于该区分所有人全体的规约的设定、变更或废止,如果共用该一部共用部分区分所有人逾1/4或其表决权逾1/4 反对时，不得为之。再例如，法国法关于规约的设定和修正， 由全体代表投票权的2/3以上的管理团体构成员的过半数加以决定。意大利民法关于规约的议决原则与决议方法，由代表整栋建筑物价值2/3及区分所有权人2/3出席所组成的区分所有权人会议加以议决,并且该决议须代表出席的大多数并至少有该建筑物价值的一半才有效。由此可见，由于规约涉及到专有部分和共有部分的利用、涉及到共同关系的建立等，因此在其设立和修正上应当采取比一般事项更为严格的规则，从而达到既要体现民主原则也要保护小业主利益的作用。而按照《物权法》第76条规定，业主大会的议事规则和管理规约的通过须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即采取一般多数决原则。在一般多数决的原则之下,规约的设定与修改相对于特别多数决而言比较容易，从而也就不能像特别多数决之下的规约那样,能够在一定程度上起到保护小业主的利益不受大业主控制的功能。这种制度环境的差异导致在我国法的背景下必须另辟蹊径。在此意义上,从规范目的来看，应当将《建筑物区分所有权解释》第9条解释为一种强制性规定，其目的在于防止大业主通过管理规约对小业主的权利进行控制。所以，如果管理规约或者议事规则对表决权的计算采取了不同于本条司法解释所规定的标准,且该标准有可能对小业主的权重造成不利影响，则应当根据本条司法解释规定的标准计算。同理,如果地方性法规、业主大会议事规则或者管理规约对于表决权的计算作出了与本条司法解释不同的规定,且该规定不能充分保护小业主的表决权,使小业主表决权的权重受到不利影响，应当以本条司法解释的规定为准。能否在业主大会议事规则中约定与《物权法》第76条规定不同的决议通过规则。因此类特别约定在本质上是业主自治的结果，所以应当原则上承认其效力。但是应当明确，该特别约定仍然要受到一定的限制，即业主有关此事项所作特别约定的比例不得低于《物权法》第76条第2款规定的比例要求。其原因在于，首先，《物权法》第76条第2款的立法目的不仅仅是确立一个多数决的决议规则，更为重要的是，其还有防止专有部分面积较大的业主控制业主大会的功能。如果允许业主不加限制地约定决议的通过规则,往往会造成个别大业主即能控制业主大会的后果，显然与立法目的相饽。其次,从我国的实践来看，由于业主自治起步较晚，各地发展很不平衡,业主参加业主大会的积极性在很多地方不够充分。《物权法》第76条第2款不仅仅是处理诉讼案件的依据,更为重要的是，它能够促使业主逐步地参加业主大会，最终形成业主自治。如果允许业主不加限制地约定决议规则，显然会导致法律的倡导功能丧失，从长远来看，不利于业主自治的逐步发展与完善。因此我们认为，业主可以约定不低于（物权法》第76条第2款规定标准的决议规则。
(五）关于"住改商"纠纷的处理
专有部分（房屋)的特定用途是由规划法律确定的，其对房屋所占土地的用途分类具有决定意义，一经确定不得随意更改。换言之,该用途具有法定性。对实践中所称的"住改商"，（物权法》第77条表述为将住宅改变为经营性用房，是指将住宅用途的房屋改作商业用房或办公用房等经营性用房的行为。
"住改商"现象之所以会成为社会各界普遍关注的热点,其重要原因有以下两个。第一，随着市场经济的不断发展和城镇化水平不断提高，由于经营行为本身对办公场所的刚性需求客观存在，而经营性用房的价格一般会髙于住宅，所以大量经营者尤其是经济能力较低的处于创业阶段的中小企业,天然地将租购办公场所的目标锁定在位置较为优越且价格较低的住宅用房。至此，"住改商"逐渐成为我国社会生活中的普遍现象，这在经济发达的省、市尤为明显；第二，人们对居住的要求不再是简单的"有房可居"，而是越来越注重良好的居住环境和品质,安宁、安全、舒适成为大家共同追求的目标。在公众居住霱求层次发生深刻变化的同时，由于"住"、"商"目的之迥然不同所导致的种种弊端日益凸显，两者之间的碰撞时有发生。（物权法》第77条作为明确业主改变其专有部分住宅用途应遵守义务的条文，对处理"住改商"纠纷提供了明确的法律依据。从法理及参考立法例的角度看， 区分所有人对其专有部分的使用应当依照法定或者预先设定的特定用途而为，是得到一致肯认的通行观点，其规定方法大体有两类：一是间接规定区分所有人应正常且合理地(不得损害其他区分所有人利益）利用专有部分，如日本《有关建筑物区分所有权等之法律》第6条和《瑞士民法典》第712 条之1*2的规定；二是直接作出禁止性的明确规定，如《俄罗斯民法典》第288条和我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第15条。但规定改变专有部分用途需经有利害关系的区分所有权人（业主）同意,《物权法》尚属首例。按照(物权法》第77条规定,"住改商"行为的合法性需要满足两个条件:遵守法律、法规以及管理规约;应当经有利害关系的业主同意。对该条文的解释重点，无疑集中在如何理解适用后一条件之上。据此，在适用该条时有三个问题需要解决：一是如果未经有利害关系的业主同意,其法律后果是什么；二是有利害关系业主的同意是需全部同意还是多数同意即可；三是如何确定有利害关系业主的范围。针对这些问题,《建筑物区分所有权解释》第10条、第11条做出了相应的规定。
1.未经有利害关系业主同意进行"住改商"所应承担的民事责任。按照《物权法》第77条规定，"住改商"行为不仅不得违反法律、法规以及管理规约，还应当经有利害关系的业主同意。如果未经有利害关系的业主同意，其行为仍不具备合法性。据此,《物权法》第77条实际上已经成为"住改商"业主对由此产生的损害后果需承担相应民事责任的法律依据。至于其所应承担的具体民事责任类型，按行为所致损害具体情形以及受损害权利的具体类型等，有利害关系的业主有权根据《物权法》、《民法通则》等法律规定，主张排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失等民事责任。据此,《建筑物区分所有权解释》第10条第1款做出了相应规定。
2、"住改商"中有利害关系业主的意见应否适用"多数决"。《物权法》施行后，在实践中有做法是按照多数决来确定有利害关系业主的意见。"住改商"中有利害关系业主的意见应否适用"多数决"，其实质是怎样确定"住改商"行为合法性的成就标准。就"住改商"中有利害关系业主的意见表达应否适用"多数决"而言，《物权法》第77条规定语义澝晰、内涵确定，并不存在法律解释的余地和必要。从文意角度看，"应当经有利害关系的业主同意"与"应当经有利害关系的多数业主同意",大相径庭，判然有别。业主自治是业主行使共有权及共同管理权的机制载体,是《物权法》第6章的重点规范内容之一。《物权法》第76条规定，有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定,其表决适用"多数决"原则。该条第1款以列举加兜底的方式对应由业主共同决定之重大事项的范围作出了规定，其中的第7项是一个兜底性条款。从立法技术层面看,对兜底性条款的填充性解释向来不属于法律本身要解决的问题，因为设置兜底性条款本身，既巳表明立法者已经穷尽了列举的可能。退而言之，在《物权法》第76条已经对须经业主共同决定事项作出明确规定的情况下，若另外涉及到有第76条规定事项之外且需交由业主共同决定的事项，（物权法》第6章即应作出"经业主共同决定"的指引性规定，而此种要求更应适用于不在第76条第1款前6项明确列举事项之内的"其他重大事项"的情形。很难想象，《物权法》第6 章在规定了一个本应纳人业主自治范围之内却无法为第76 条第1款前6项所涵盖的事项的情况下，又忘记了进行指引性的规定。事实上，如果立法者有意将有利害关系业主对"住改商"的意见表达纳人业主自治事项范围之内，完全可以将其单列一项直接规定在第76条第1款之中。从另一个角度看，建筑物及其附属设施的维修资金的使用事项已经为第76条第1 款第5项所明定，但(物权法》第79条还是进行了 "经业主共同决定"的重述。既然《物权法》对重复性规定尚且如此不惜笔墨，遑论前述情形，有理由相信，这种"失误"一定不会发生在创下审议次数之最的《物权法》之中。除此以外，以"多数决"来解决"住改商"纠纷将使得（物权法》第77条的立法目的难以实现。《物权法》第77条对业主"住改商"行为的限制倾向是十分明显的，即使符合了法律、法规以及管理规约的规定，还应当经过有利害关系的业主的同意。此种规定还传递了注重保护有利害关系业主利益的价值取向，即要求业主"住改商" 应同时具备合法性、合规(约)性、合民意性。在此情况下，若以"多数决"作为"住改商"合法性成就的制度标尺,则可以预见，每一个成功的"住改商"背后都极有可能会以牺牲和无视少数异议业主的切身利益为代价。而这部分业主恰恰有可能就是受"住改商"困扰最深的一个群体,其结果一方面会导致其与有利害关系业主之间的积极冲突，另一方面也会使"住改商"行为之合法性大打折扣。因此说，以"多数决"来确定有利害关系业主对"住改商"的意见将导致《物权法》第77条之价值取向形同虚设,严重损害《物权法》第77条的立法目的。基于以上考虑，《建筑物区分所有权解释》第10条第2款特别规定,将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，不予支持。
3、如何确定有利害关系的业主的范围。为合理划定一个便于操作的有利害关系业主的认定标准，避免条件模糊带来适用上的困难，《建筑物区分所有权解释》第11条综合考虑"住改商"纠纷的实际情况,将有利害关系业主的范围原则上确定为在本栋建筑物之内，该范围基本上有效涵盖了与"住改商"行为有利害关系的业主，在审判实务中也比较容易掌握和操作。此外，实践中确实有可能出现建筑区划内本栋建筑物之外的业主也与"住改商"行为存在利害关系的情况,但这部分业主的范围难以统一划定,为防止利害关系业主范围的无限制泛化，司法解释另外规定，其应证明利害关系的存在。
在理解适用《建筑物区分所有权司法解释》第10条、第11 条两个条文的时候,还应格外注意这样几个问题。第一，准确确定《物权法》第77条的义务主体和权利主体。《物权法》第77 条是规定业主改变其专有部分住宅用途应遵守义务的条文， 但在实践中，业主将住宅出租、出借后，承租人、借用人改变住宅用途为经营性用房的情况时有发生。尽管就文义而言， 《物权法》第77条规定的义务主体为业主，但不能对该规定作闭锁性理解,认为仅有业主"住改商"时才应遵守(物权法》第77条规定的法定条件。因为按照这种理解,无异于为业主假借非业主的物业使用人之手大行"住改商"之实的方便之门， 而这无疑会严重损害（物权法》第77条立法目的的实现。此外，住宅专有部分的承租人、借用人属于物业使用人范围之内，按照建筑物区分所有权理论，建筑物区分所有权法律、法规、管理规约之效力当然扩张及于其，对此，《建筑物区分所有权解释》第16条已有明定。据此,住宅物业使用人亦应遵守《物权法》第77条规定的相应义务。与此同理,在"住改商"行为害及非业主的物业使用人的情况下,亦应做同等理解。理由在于：没有对物业使用人在建筑物区分所有权法律制度中的权利义务是《物权法》第6章的缺憾之一。在通篇未提及物业使用人的情况下，《物权法》第77条当然不可能规定物业使用人是否享有对"住改商"行为表达异议的权利。但如前述， 尽管该条文规定的义务主体只是"业主"，但非业主的物业使用人亦应承担相同义务，否则业主假借非业主的物业使用人之名行"住改商"之实将构成对《物权法》第77条立法目的的恶意规避。在此情况下，如果对该条权利主体〈有利害关系的业主）做单方的片面解释，将对非业主的物业使用人产生不公平的结果，即对"住改商"承担了与业主相同的法定义务， 却无缘行使与"有利害关系的业主"相同的权利。同时，这种理解还将抽空实施"住改商"行为应负法定义务及于非业主的物业使用人的逻辑前提和证成基础。最后，《物权法》第77条的立法目的应当是对建筑物区分所有权法律制度项下"共同关系"的和谐有序的关注与关怀。该立法目的之实现有赖于建筑区划内所有业主以及非业主的物业使用人的共同努力。从该立法目的出发，在发生"住改商"情形的时候，可以肯定的一点是，立法者一定不会对现实居住在住宅物业的合法使用人的切身利益漠视不见。从"住改商"行为危害性的角度考察，其绝不仅仅止于"业主"权益维护的必要性。在存在非业主的物业使用人的情形中，饱受"住改商"煎熬的恰恰已经不是将住宅物业出租、出借的业主本人了 。藉此，应当賦予非业主的物业使用人以相同的异议权利；第二，有利害关系的业主的同意需以明示的方式表达方为适格。实践中，有些有利害关系业主出于对邻里关系僵化的顾虑，往往对"住改商" 业主的征询采取回避的态度。有观点认为，在意见征询期间内〈实践中一般是1个月〉，如果有利害关系业主不明确表态， 则可以推定其同意。这种理解值得商榷。从《物权法》第77条规定看，有利害关系业主同意是作为"住改商"合法性要件之一而存在的，《物权法》的立法导向是不主张"住改商"。在此前提下，由于住改商行为是对既有秩序的一种破坏和冲击， 所以在有利害关系业主于特定期间内未明确表态的情况下， 应当从更有利于实现《物权法》第77条立法目的的角度进行解释和认定。对"住改商"行为持有异议是有利害关系业主的常态心理，只要其未以明示的方式表示同意，即应推定其本意是不愿意投赞成票的。此外，当事人意思的推定一般遵循这样的原则：在确定有益事务的时候，推定应当有利于权利人,在确定有客事项的时候,推定应当不利于义务人。前者比如继承人未明示放弃继承，即为不放弃;后者比如在合同已有明确约定的情况下，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复,视为其认可竣工结算文件。据此，应以明示的方式确定有利害关系的业主的"同意"。关于明示的具体表现形式，同意属于当事人意思表示范畴，是行为人将其内心意思以一定的方式表达于外部,并足以为外界所客观理解的行为。明示的意思表示必须具备一定的要件,在具体表现形式上可以有两种：一是书面，二是明确无误的口头表示；第三，业主（出租人、出借人）与非业主的物业使用人（承租人、借用人)对"住改商"行为的意见不一致，应当如何处理。在非业主的物业使用人对"住改商"表示同意而业主表示不同意的情况下，应当以业主的意见为准。原因在于，非业主的物业使用人表示同意既有可能是其真的认为这种"住改商"是可以的，也有可能是由于使用关系行将终止。但不论如何，业主的"不同意"都不会对非业主的物业使用人的正常居住带来负面影响。从另一个角度看，业主是住宅物业的所有权人，在非业主的物业使用人因使用关系结束离开之后，业主还要居住在这里，其意见当然具有一票否决的效力。在非业主的物业使用人对"住改商"表示不同意而业主表示同意的情况下， 应当以非业主的物业使用人的意见为准。理由是,结合前述《物权法》第77条的立法目的，这种异议权更应賦予住宅的现实居住使用人。否则，势必导致业主因与"住改商"业主私交甚密或者"事不关己"而表示同意，而非业主的物业使用人却不得不承受难堪之困扰的结果。在《物权法》第77条已经明确表达了不提倡"住改商"立场的前提下，应当朝着更能达成该立法目的的方向进行解释。
(六）关于业主撤销权行使问題
《物权法》第78条第2款对业主撤销权作出了规定，但业主撤销权的行使还涉及到一些具体问题需要明确。如业主大会、业主委员会违反法定程序作出的决定，业主能否申请撤销，以及业主撤销权的行使应否有一个时间限制等。根据《物权法》第76条的立法精神，《建筑物区分所有权解释》第12条将《物权法》第78条第2款规定的"业主合法权益"解释为：不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定。业主撤销权作为一种形成权，应当受到除斥期间的限制，本条参照《合同法》有关债权人撤销权的规定，将其确定为自知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起1年之内。如此规定，既可以督促受侵害的业主及时行使权利，也有利于尽量维护业主共同生活秩序的稳定。因该除斥期间的起箅点为"在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起"，所以也不会对业主合法权益保护带来不利影响。
在理解与适用《建筑物区分所有权解释》第12条过程中应当注意这样两个问题：1业主以业主大会、业主委员会决定违反法定程序为由请求撤销的时候，应当是针对该决定未达到《物权法》第76条第2款规定的通过比例，如果业主是以不动产登记簿、实测或者合同记载的面积有误为由提出主张和请求的，不属于业主撤销权行使范畴;2，在本条业主委员会决定应予撤销的法定理由，还应包括业主委员会的越权行为。按照《物权法》以及《物业管理条例》的相关规定，业主委员会作为业主大会的执行机构仅能根据业主大会的授权履行职责，无权对涉及全体业主共同利益应由全体业主共同决定的重大事项作出决定。如果业主委员会僭越职责限制，逾越权限范围作出决定，将架空业主自治机能的正常发挥，极有可能侵害业主的合法权益，譬如根据《物权法》76条第1款第（四）项的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人本应由全体业主共同决定，属于业主大会的权限范围，如果业主委员会未经业主大会决定和授权,撞自决定选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人即厲越权行为，亦有可能侵害业主的合法权益。
三、《物业服务解釋》中的几个主要问题
(一） 关于合法有效的物业服务合同对业主的约束力
实践中，经常会遇到业主以其并非物业服务合同（包括前期物业服务合同）当事人为由，拒绝接受合同约束的现象。根据(物业管理条例》第3章的相关规定,在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位可以通过招投标或者经行政主管部门批准采用协议方式选聘物业服务企业,签订前期物业服务合同。《物权法》第76条规定，选聘物业服务企业应当由业主共同决定。业主委员会根据(物业管理条例》的相关规定,与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同是在特定条件下，为维护业主利益和物业区域正常秩序而为。业主委员会按照授权与业主大会选聘的物业服务企业订立的物业服务合同,则是业主自治权行使的结果。无论是哪一个合同，业主虽然不是形式意义上的签订者，但其是物业服务合同项下权利义务的一方实际享有者和承担者。从这个角度看，物业服务企业是和业主而不是与业主委员会建立的物业服务法律关系，如果业主所提前述主张和抗辩成立，则势必导致物业服务关系发生紊乱。
从另一个角度看,尽管学理上对物业服务合同的法律性质存在诸多争议，但就物业服务合同的内容看，尽管其存在一定的特殊性,但物业服务企业为作为委托人的业主办理物业服务事务、提供劳务,是实现合同目的的必要手段。同时， 物业服务合同为双务、诺成及不要式合同，这与委托合同也是一脉相承。就物业服务合同的有偿性而言，民事委托以无偿为原则、有偿为例外，而商事委托以有偿为原则。物业服务合同为商事合同，当然以营利为目的，属于有偿的委托合同。因此，学界通说主张应当借鉴委托合同的制度机理处理物业服务合同相关争议。综观前期物业服务合同以及物业服务合同，建设单位根据行政法规的规定,在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，依法与物业服务企业签订物业服务合同应当解释为法定的"受托"情形;而业主委员会代表全体业主依法签订的物业服务合同既有行政法规依据也有业主大会的决议和授权依据。不管是在哪种情形，业主都是实质上的委托人。《合同法)第402条的规定,除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人,受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。据此,《物业服务解释》第1条前段规定，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
(二） 关于物业服务企业就全部物业服务业务签订转委托合同以及物业服务合同中部分条款的效力
(物业管理条例》第40条规定：物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。根据该规定， (物业服务解释》第2第1款第1项规定,物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务一并委托他人，业主委员会或者业主请求确认该委托合同无效的，人民法院应予支持。实践中，相当一部分物业服务合同是由物业服务企业提供的格式文本。《合同法》第40条规定：……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。据此,《物业服务解释》第2第1款第2项规定，物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的，业主委员会或者业主请求确认该条款无效的,人民法院应予支持。
在理解适用该条过程中应当注意如下问题。1.除非具有《合同法》第52条规定〈主要是该条第2项）、第53条规定情形， 否则该条所称无效并非绝对无效。人民法院在审理相关纠纷案件时，不得主动审査案涉合同或者条款的效力；2，该条所称"一并"，不限于在一个合同中一次性转委托给一个人,也包括分批依次最终全部委托给一个人或者多个人;3，部分转委托无需经业主共同决定同意。原因在于，（物权法》、（物业管理条例》并无此本意，加之物业服务的行业特点决定，物业服务企业不可能是全部物业服务的全能选手，其就物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，有《物业管理条例》的规定依据。此外,业主自治的效率较低，如果将上述事项交由业主自治，势必影响业主及时享受物业服务;《若非为格式文本，而是规范性合同文本或者当事人自行订立,是否适用本条规定。我们认为，如果规范性合同文本（由相关行政主管部门制定)或者当事人自行订立的合同中存在(合同法〉第53条规定的两种情形的免责条款，当然无效（且是绝对无效〉。而就当事人权利义务平等的合同法原则角度看，免除对方责任、加重己方责任甚至排除己方主要权利不可能是平等协商的结果，如果不适用本条规定，则要么等同于放任合同一方当事人溢用自己的优势甚至是垄断地位，要么将规范性合同文本至于必然有效的绝对地位。因此，不论是否属于格式条款，均应适用本条规定。但结合合同的特定情况,若除(合同法〉第53条规定情形,合同中免除自己责任， 限制对方权利、加重对方义务的当事人已经为此付出特定代价的话(如降低了物业费标准）,另一方当事人则无权提出无效的主张。
(三）关于物业服务企业的义务范围
实践中，很多物业服务合同约定内容并不十分详细，而对物业服务管理行为的规范很多是通过法律、法规规定或者相关行业规范来进行的。为更好维护业主权益，《物业服务解释》第3条依据合同默示条款理论,合理扩充了物业服务企业应承担义务的依据范围，即不仅限于物业服务合同中的明示条款,也包括法律、法规规定、相关行业规范的相关规定。关于物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，因其对业主作出选聘决定具有重要作用，如果放任物业服务企业可以不受其自己表示行为约束，一方面会动摇物业服务合同的订约基础，也会对业主合法权益造成损害。所以，该有关承诺等也应纳人物业服务企业应当承担义务的范围之内。根据《物业管理条例》第2条规定，物业服务企业应当承担的义务主要是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序，就其义务量而言，《物业服务解释》第3条对物业服务企业应尽义务所， 规定并不会额外增加物业服务企业的义务^ ^
在理解《物业服务解释》第3条第2款的时候，应当对物^ 服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则有一个准确的把握：1物业服务企业的承诺应当明确，即其内心意思的外在表达效果要明白无误，其判断标准应采纳客观标准， 即正常人的通常判断标准;2，承诺及服务细则应当以公开的方式作出；1该承诺不违反法律、法规及合同的约定。
(四） 关于物业服务企业是否有权就业主相关妨害物业服务秩序的行为提起诉讼
物业服务企业与业主之间的物业服务关系具有一定的特殊性，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业。该权利行使的主要途径是对业主实施"人"的管理。业主实施妨害物业服务与管理的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时也可能是一种侵权行为。賦予物业服务企业以相应诉权,并未超出其对"人"管理权的行使边界，而且可以及时有效地制止不法行为。在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲历亲为。由此可见， 那种认为物业服务企业只不过是服务提供者,其没有权利就业主相关妨害物业服务秩序的行为提起诉讼的观点是不正确的。基于以上考虑，（物业服务解释》第4条规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。
(五） 关于如何理解欠費糾纷中业主据以抗辨的正当理由
《物业服务解释》第6条前段规定,业主抗辩需要基于正当理由。业主能否仅以物业服务企业没有把小区扫干净或者没有定期剪除花园里的杂草等一般违约行为作为拒交物业费用的理由，实践中存在不同观点。我们认为，从合同法理的角度而言,合同一方抗辩权所赖以产生的法律基础是诚实信用原则，在合同中賦予一方抗辩权就是诚实信用原则的具体体现。诚实信用原则对抗辩权的指导作用主要体现在三个方面:第一,根据诚实信用原则,如果发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应当进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。第二，诚实信用原则要求合同的双方当事人应当彼此尊重对方的利益,并建立密切的协作关系。第三，诚实信用原则允许当事人行使抗辩权，但不得滥用这项权利。因此，在司法实践中，判断业主拒交物业费是否基于正当理由，主要通过审查业主的拒交行为是否基于诚实信用原则而作出判断。从另外一个层面上讲，这实质也涉及到司法审判中遇到的价值评判问题。人民法院在审理民亊案件时，必须考虑法律到底要保护什么价值，这个价值与其他价值是否有冲突，有什么冲突，哪个价值更为重要，更需蜀^得法律的支持与保护，等等，只有这样，法院的判决才可以使法律规定的实质内容以一定价值观的形式凸现，才能得出合理的、可接受的、社会上有效的、符合公平的结果。物业费在形式上体现为物业服务企业提供企业服务所收取的对价，但从本质上讲，物业费也是全体业主享受物业服务的物质基础，如果允许业主动辄启动抗辩权，其后果将使得物业服务企业难以及时有效地为全体业主提供物业服务。根据以上分析，我们认为，本条规定的"正当理由",应当限定在物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵，或者业主不交费用是基于正当的、合理的理由，才能构成业主拒交的"正当理由"。总之，司法实践中要对"正当理由" 认真审査，从严掌握，防止业主溢用"正当理由"损害物业服务企业合法权益。
四、两部司法解释的适用与实施
(一） 关于物业使用人的准用
《物权法》第6章规范的是业主的建筑物区分所有权，在实践中，业主出租、出借专有部分的情况大量存在。同理，实践中，物业服务纠纷常常会涉及到房屋的承租人、借用人等物业使用人。按照学理通说并参考相关立法例，非业主的物业使用人也应当被视为建筑物区分所有法律关系中的一类特殊主体。除此以外，物业使用人虽然不是业主，但其居住生活在物业服务区域内，也应当受到物业服务合同、法律、法规以及管理规约的约束。从这个意义上说，两部司法解释应当同样适用于非业主的物业使用人。对此，《建筑物区分所有权解释》第16条第1款、《物业服务解释》第12条作出了明确规定。
(二） 关于两部司法解释的施行时间
《物权法》施行前，法律并无"住改商"应当经有利害关系的业主同意的规定，也没有规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要的规定，除此以外，《物权法》对共同事项多数决的比例规定也比修订前《物业管理条例》的规定髙。如果不对两部司法解释的时间效力进行适当限制，将有可能使得许多已经稳定的社会关系重新被打破，并引发大量纠纷案件。基于此种考虑，根据法不溯及既往的原则，《建筑物区分所有权解释》明确规定，因《物权法》施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用该解释。同时，为了在司法解释正式施行之前，给各界预留一个宣传学习的时间，也为了最大限度通过自律、自纠的方式消化可能发生的纠纷案件，两部司法解释都将于2009年10月1日起正式施行。
选自《法律适用》2009年7期
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