关于企业部分改制为公司后的债务承担的规定

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条 企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。

【条文主旨】

本条是关于企业部分改制为公司后的债务承担的规定。

【理解与适用】

企业部分改制为公司，是指企业将其部分财产和相应债务从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，同时原企业法人资格仍然存在的法律行为。

企业部分改制为公司，属于企业分立基础上的改制，相当于公司法上的公司分立，公司分立，是指公司依法分成两个或者两个以上公司的法律行为。公司分立分为新设分立和派生分立。新社分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或者两个以上公司的行为。新设分立的，原公司解散，需办理注销登记，新设公司需办理设立登记。派生分立是指一个公司以其部分资产设立另一个公司的法律行为。派生分立的，原公司虽存续，却减少了注册资本，应依法办理变更登记，派生的公司则应办理设立登记。公司法规定公司分立的，必须履行保护债权人的程序，即公司应当子作出分立决议之日其10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保。不清偿债务或者不提供担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达到的协议由分立后的公司承担。我们认为，企业部分改制为公司，可以参照公司法规定的公司分立的法理来处理相关问题。司法解释与公司法上述规定的精神是一致的，所体现的债权人的债权不因企业改制而失去保障。

司法解释第六条规定类似于公司法上派生分立，理论上称为派生分立重组。企业部分改制为公司的债务承担，有一种意见认为，企业部分改制为公司，只是将部分资产投入新设公司，原企业未终止法人资格，新设公司对原企业的债务不能承受。因为，企业改制为公司，如果把原企业债务带如改制后的公司，让公司为股东承担债务，不仅会侵犯其他股东的合法权益，也违反了《公司法》的基本原则，使公司法人财产得不到保障。因此，公司不应承担原企业的债务。我们认为，企业部分改制为公司，新设公司可以承担原企业的债务，也可以不承担原企业的债务，因为，新社公司对此没有法律规定的义务。但是出于对债权人的保护，一般要求原企业和改制后的公司共同承担原企业的债务。如果不要求新设公司对研企业债务承担责任，则势必造成企业通过此中方式将其资产转移，借以逃避债务。债务承担主体的确定，是处理企业改制后原有债务承担问题的关键。根据法律、法规和司法解释的规定，除当事人另有约定外，企业改制前的债务原则上应由原企业改制后接受资产的公司共同承担。司法解释第六条对实践中存在的上述问题作了如下规定：

1.当事人对于企业部分改制为公司前的债务确定了新的债务承担人，并经债权人认可的，应当认定为有效。当事人可以在法律规定的范围内自由约定，只要其约定不违反法律强制性和禁止性规定，尊重当事人的意思表示，按照约定确定债务承担主体；债权人对于当事人有关企业改制后债务承担的约定不予认可的，意味着债权人选择由原企业承担债务，该笔债务承担与改制后的新设公司无关，应当由原企业承担债务。企业改制后债务承担的约定是否对债权人具有效力，取决于是否经债权人的同意。债权人认可的，当事人债务承担的约定对债权人具有约束力。

企业通过公司制改造，盘活了资产，增加了偿债能力，改善了企业的治理结构，理顺了企业的利益分配机制，提升企业的市场适应能力，对原企业的债权人更为有利。因此，当事人约定由改制后的企业承继原企业的债务，并无不妥，也不存在对新设公司其他股东的不公平。原企业的债务可以由改制后的公司承担，或者由原企业和新设公司共同承担。总之，人民法院在审理涉及改制企业的债务纠纷案件中，对于当事人有关改制企业债务承担的约定，应从尊重当事人意思自治、是否违反法律规定、是否损害债权人利益、是否符合公平原则等方面进行审查判断，分别不同情况，对约定是否有效或者能否对抗债权人作出认定。

2.原企业部分资产被剥离后入股到新设公司，原企业无力偿还债务时，债权人可以追及向新设公司主张债权。企业根据公司法进行部分改制，因企业部分财产转移到新设公司中，使得该企业对外偿债能力降低。因此，虽然债权人选择了由原企业偿债，但当原企业对改制后留在本企业的债务无力清偿时，债权人仍然有权向新设公司主张债权。原企业的财产在因改制而被分割前，全部受制于债权效力之下，分割后则变成特定的财产针对特定份额的债权。根据《民法通则》和《公司法》的有关规定，企业改制的债务，原则上应由改制变更后的企业在所接受财产的范围内承担。债务则随企业财产的转移被转移到新设公司中，新设公司应当在所接受的财产范围内承担民事责任。

例如，企业贷款购买改制100万元的机器设备，企业公司制改造过程中，其他股东既可以选择新设公司继续使用该机器设备，贷款由新设公司偿还；也可以选择该机器设备由原企业拿去还债，与新设公司无关。实践中其他股东出于使公司正常经营活动不受影响的目的，可能选择由新设公司偿还，这也符合原企业选择改制而不是新设公司的目的。如果改制时可能出现对其他股东不公平的情况，只能是在原企业资产评估不真实准确的情况，而不是存在于与原企业共同承担债务的情况。如果企业改制后的公司不承担债务，而由没有偿还能力的原企业承担，对债权人不公平。因为，由借贷形成的资产已经进入到新设公司中，原企业偿债能力下降，即便将借贷形成的实物资产剥离出来清偿债权，债权人接受对其无用的实物，变现后仍然会有损失。所以为保护债权人合法权益，企业改制中原企业的债务由承继其企业资产的改制后的公司承担。

企业部分改造为有限责任公司或者股份有限公司，公司为企业股东清偿了债务，使公司的资产相应减少，公司对企业股东享有追偿权。企业将其部分资产投入公司，债权人主张债权时，法院判决公司对原企业的债务承担责任，作为公司股东的原企业，应对公司承担赔偿责任或者填补财产的责任。因为，企业公司制改造的过程，实际上是公司的设立过程。公司设立过程中，作为有限责任公司的股东或者股份有限公司发起人，与其他股东或者发起人一样，负有如实出资的义务。因此，出资企业的资产负有债务，属于不履行股东或者发起人的出资义务。根据《公司法》的有关规定，因此引起公司设立的法律责任，应当由股东或者发起人承担。原企业继续存在。将部分资产剥离出来成立新的公司的情况下，债权人也可以直接起诉改制前的原企业，通过起诉原企业，从而执行原企业在改制后的企业股份。

【应当注意的问题】

一、企业公司制改造后原企业应当承担的担保责任如何处理

企业公司制改造以评估后的经营性净资产作为股本投入到有限责任公司或者股份有限公司，但未将担保债务纳入资产评估。企业公司化改制后，债权人起诉要求有限责任公司或者股份有限公司承担担保责任的如何处理，司法实践中有两种不同的意见：

一种意见认为，应由改制后的新设公司承担担保责任。理由是：（1）《股份有限公司规范意见》第十一条规定，原企业改组为公司，其债权债务由改组后的公司承担。担保债务属于债务的范畴。（2）公司承担担保责任后，可以对债务人行使追偿权。

我们认为，担保债务虽然有利于一般债务，但仍属于债务的范畴。企业以其全部资产组建公司，新设公司承继原企业的权利义务，应当承担担保责任。对于企业改制时公司的股东明知原企业存在担保债务且未列入资产评估的，视为新设公司接受的资产中包括担保债务，新设公司承担担保责任后，可以向债务人追偿。在向债务人追偿后，未能实现的部分，由新设公司承担；对于改制时未将原企业存在的担保债务纳入评估范围，原企业的资产管理人存在过错，因此，新设公司未得到追偿的部分，应由原企业资产管理人以其在新设公司中的股份为限承担清偿责任。

二、企业公司制改造后保证人是否继续承担保证责任

企业公司制改造后，保证人以未经保证人同意，债务主体及其资产状况发生变更，加重保证人的保证责任为由，根据《担保法》和担保法的司法解释进行免责抗辩。人民法院能否支持保证人免责的抗辩。

我国《担保法》第二十三条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第二十四条规定，”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定”。根据《担保法》的上述规定，债权转让在一般情况下无须经过保证人的同意，保证人仍应在原有的范围内继续承担保证责任。而债务转让则须经过保证人的同意，因为债务转让能力加重保证人的义务。债务转让意味着履行债务的人的信用可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险。所以债务转让，应当取得保证人的书面同意。同样，主合同的变更也会加重保证人承担保证责任的风险，所以应当取得保证人的书面同意。

企业改制是否属于债务人变更，是否属于主合同变更，保证人能否进行免责的抗辩。我们认为，企业改制不同于债务人变更或者主合同变更。因为，企业改制是单方发生的行为，不属债权人和债务人协议的变更债务人或者主合同。这种单方的行为，只要取得了等级，就应当视为取得了合法的地位。法律也规定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法令意义上德债务人的变更。保证人能否免责的判断依据，在于企业改制是否导致股权结构的变化，是否赣中保证人承担保证责任的风险。企业改制如果参入新的股份，改制为有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，有限公司的股东是2至50名，而股份有限公司的股份不仅有发起人认购的股份，而且有向社会公开募集的股份。所以，在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，视为债务发生了转移，从改制登记公示之日其保证人不再承担保证责任。因此，如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，负责，保证人免除保证责任。

国有企业按照《公司法》改制为国有独资公司，其投资主体仍然是单一主体，股权结构也未发生变化，只是形成了公司管理机关的变化，对于这种情况，保证人应当继续承担保证责任，无权提出免除保证责任的抗辩。

实践中债权人可以通过主张改制规避债权而请求法院宣布改制无效，从而要求保证人继续承担责任保证。一旦企业组织形式的变更被认定为无效，那么债务人就没有发生变更，保证人当然要在原有范围继续承担保证责任。

例如，加有限责任公司、乙有限责任公司与银行签订了一份最高额保证合同，合同约定，2000年1月至2002年1月两年的期间内，甲公司保证就乙公司欠银行的800万元以内的债务承担连带责任保证。2000年6月，乙公司依法变更为丙股份有限公司。2000年8月至2002年1月，丙股份有限公司连续向银行借款600万元。债务履行期届满后，丙股份有限公司因经营亏损，无力还款。银行提起诉讼，要求保证人甲公司根据最到额保证合同承担连带责任保证。

法院审理中形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第一百条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”因此，公司变更前的债务应当由变更后的公司承担。债务人乙有限责任公司虽然发生变更，保证人甲有限责任公司对变更后的丙股份有限公司的债务仍应承担连带责任保证。另一种意见认为，保证人甲有限责任公司虽然为乙有限责任公司提供担保，但是该公司已在最高额保证合同存续期间变更为股份有限公司，先后两个公司是不同的组织、不同的信用。因此，甲有限责任公司不应继续对丙股份有限公司的债务承担连带责任保证。

我们认为，本案丙股份有限公司所欠银行600万元的借款，并不是由乙有限责任公司承继而来，而是在发生公司组织变更后新产生的。因此，甲有限责任公司为乙有限责任公司提供的最高额保证，对于变更后的丙股份有限公司所欠银行的债务不发生保证的效力。银行无权要求甲有限责任公司继续承担连带责任保证，而只能向丙股份有限公司追偿。法院应当判决银行的诉讼请求。保证具有较强的人身性，是基于对债务人的信用而提供担保。债务人发生公司组织变更，公司人格已经发生了质变，保证人与新设的股份有限公司之间丧失了原来的人身信用关系，保证人对原有限责任公司债务的保证责任并不当然适用于变更后的股份有限公司。因此，债务人变更未经保证人同意，保证人对公司变更后新产生的债务不承担保证责任。

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