第一章 我国建设用地基本制度
知识点：土地分类及其归属利用制度概述：土地分类、土地归属制度、土地利用制度以使用权为核心；国有城市土地及其分散利用体制：可流转的国家土地使用权制度的创立、城市建设用地的现状与问题；农村建设用地及其征用制度：农村土地归属和利用现状、农村土地分类及其利用规范、城乡建设用地及其存在的问题；土地使用权出让：土地使用权出让行为、土地使用权出让法律关系的主体与客体、土地使用权出让合同和使用权登记行为、土地使用权出让方式、出让合同的履行及其违约责任；出让土地使用权的终止。划拨土地使用权：两种划拨土地使用权；公益目的划拨土地使用权的基本定性以及出让土地使用权的区别；传统划拨土地的转轨。取得土地使用权：租赁取得、间接取得：土地使用权的转让和出租。
重点：土地分类、土地归属制度、土地利用制度；城市建设用地的现状与问题；农村建设用地及其征用制度；土地使用权出让：土地使用权出让法律关系的主体与客体、土地使用权出让合同和使用权登记行为、土地使用权出让方式、出让合同的履行及其违约责任；出让土地使用权的终止。公益目的划拨土地使用权的基本定性以及出让土地使用权的区别；传统划拨土地的转轨。取得土地使用权。
难点：土地利用制度；农村与城市建设用地的现状与问题；土地使用权出让：土地使用权出让法律关系、土地使用权出让合同和使用权登记行为、土地使用权出让方式、出让合同的履行及其违约责任、终止。公益目的划拨土地使用权的基本定性以及出让土地使用权的区别。取得土地使用权。。
第一节 我国建设用地基本制度概述（一）
一、房地产的相关概念与特征
（一）房地产及其相关概念
1、房地产：房产与地产
中国只有国家和农民集体享有土地所有权，且土地所有权不可自由转让。
房屋和土地的不可分性：
（1）从实物形成上看，房与地是联结在一起的，房屋总是建在土地之上，依赖土地支撑才能存在。
（2）从权属关系看，房屋所有权是否合法，通常以房屋所坐落的土地使用权是否合法取得，非法占地所建房屋，尽管是自己建造，不能取得房屋所有权。
（3）从价格构成看，房屋价格包括地价与房价两部分。
从权利处分看，房产的处分一般均涉及土地使用权，一体处分。
2、房地产与不动产
3、物业
来源于东南亚、香港。物业是指单元性房产。物业管理是对楼宇、房屋的经营管理。
（二）房地产的法律特征
1、永久性
2、固定性与安全性
3、特定性：是典型的特定物
4、必要性和供给有限性
5、资本价值。
二、房地产立法的现状与问题
（一）我国房地产立法的历史回顾和现行体系
1、停滞时期（1949-1979年）
2、恢复时期（1979-1988年）
1983年，建设部《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予城镇个人建造住宅的权利。同年，国务院《城市私有房屋管理条例》。
1990年，国务院《城市规划条例》，后修改为《城市规划法》。
1986年：《土地管理法》
3、现行制度创立时期（1988-2002）
1990年5月，国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》：国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度。
1994年，《城市房地产管理法》。
建设部实施的规章：《城市房地产开发管理暂行办法》（1995），《城市房屋租赁管理办法》（1995），《城市房地产转让管理规定》（1997），《城市房屋中介服务管理规定》（1996）
《土地管理法实施条例》（1991）；《建设用地计划管理办法》（1996）；《土地登记规则》（1995）；《土地权属争议处理暂行办法》（1995）；《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（1990）；《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》（1992）等。
4、制度整合时期
大致从2001年开始。
（二）房地产现行立法问题、成因和出路
1、存在的问题
（1）立法性质带有浓厚的行政管理色彩
（2）行政管理权力对民事权利过多干预
（3）多层次、多部门立法
2、成因
（1）政府推动下的房地产业和市场
A、政府既作为所有者向社会出让土地使用权，同时也作为制定出让规则，维护地产市场秩序、监督和惩治主体。
B、房地产开发中需要办理各种各样的审批手续。
C、政府的管制行为渗透至房地产交易的各个环节。
（2）立法指导思想上的问题
A、管理权与所有权不分
B、整合思路
（三）房地产法体系
1、宪法
2、物权法：确立土地所有权、房屋所有权、土地使用权及上述物权的取得、变更权利。
3、房地产法律法规
（1）国有土地使用权法：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；《划拨土地使用权管理暂行办法》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》
（2）房地产开发管理法
（3）其他
（4）相关法律法规
A、土地管理法
B、城市规划法
C、建筑法
D、住宅法。
三、房地产法调整对象
（一）房地产法研究对象
1、房地产法中的民事关系：
2、房地产法中的行政法律关系。
第二节 建设用地制度
一、土地分类及其归属利用制度概述
（一）土地分类
1、农用地、建设用地和其他荒地
房地产法主要涉及建设用地。
2、城市土地和农村土地
（二）我国的土地权属制度
1、两种土地所有权形式：国有土地及集体所有土地
土地用途转变的途径主要是征用，通过征用农民集体所有土地不断变换为国家所有。
土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体的有的，属于国家所有。
2、土地权属争议的解决
土地所有权和土地使用权争议一直是通过行政途径解决的。
《土地管理法》第16条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。 单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理。 当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
政府处理是提起诉讼的前置程序。1994年3月17日，最高人民法院批复：有关土地所有权或者使用权归属争议的案件，人民法院作为行政案件处理。 行政诉讼。
1987年，最高法院另一个批复：土地、森林、林地所有权和使用权的争议由县级以上人民政府处理，当事人对人民政府处理不服的，可以向法院起诉。此类案件虽然经人民政府作过处理但性质仍属民事权益纠纷，人民法院审理此类案件仍应以原争议双方为诉讼当事人。
1999年《行政复议法》第30条，明确规定为行政诉讼，且将行政复议作为前置程序。规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
（三）土地利用制度是以使用权为核心的制度设计
只有创制合理的土地使用权体制，才能发挥土地的价值。
三、国有土地及其分散利用体制
（一）可流转国有土地使用权制度的创立
1988年宪法第10条第4款：增加了土地使用权可以依照法律的规定转让的规定。
《土地管理法》确立了国有土地使用权有偿取得、使用或转让和出租的制度。
1、出让：
2、划拨：
（二）可流转土地使用权的性质和法律特征。
1、是一种直接支配土地的物权
2、是一种具有较强独立性的他物权
3、几乎具有相当于所有权的权能。
4、是支撑我国房地产制度的基础。
（三）城市建设用地的现状与问题
1、现状：多种土地使用权并存：出让、划拨、私人宅基地使用权。
2、问题：城市土地使用权应否归并
3、建议：土地使用权分类与归并
（1）公益用地 （2）私益用地（居住用地和商业用地）
四、农村建设用地及其征用制度
（一）农村土地归属和利用现状
（二）农村土地分类及其利用规范
1、农业用地：国家对农用地实行保护政策，严格控制耕地转为非耕地，实行基本农田保护制度，控制建设用地吞蚀农业用地，保障农民基本生存条件。
农村承包经营体制。
2、建设用地
（1）宅基地：土地管理法62条：一户一处宅基地，其面积由省、自治区、直辖市规定标准。农民建住宅应当符合乡镇土地利用总体规划，并尽量使用原有宅基地和村内空闲土地。占用农用地建房的，须按照土地管理法等44条办理农用地转用审批手续。
农民住宅用地须经乡镇政府审核、县级人民政府批准。
农村宅基地依附于房屋所有权，是农民的重要财产，但不能脱离房屋转让和处分，只能随房屋一并转让、出租。原则上，房屋灭失后，原宅基地使用权人即丧失使用权，宅基地具有身份性，只有农村户口的人才能申请获得宅基地，农村房屋一般不得转让给城镇户口居民。
（2）企业经营用地
土地管理法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业、因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
原则上禁止经营用地的使用权流转，但因破产、兼并的例外，例外原则使农村土地转化为非农业土地成为可能。
（3）公益用地和公共用地
第61条:乡镇村公共设施、公益事业建设需要使用土地的，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限由县级以上地方人民政府批准 。公益用地只能用于社区公益和公共目的。不得用于其他用途。
农村建设用地的利用。
第三节 建设用地土地使用权出让制度和取得方式
一、土地使用权出让
（一）土地使用权出让行为
1、含义：是指国家以土地所有人身份将土地使用权在一定年限内让与使用者，由土地使用者向国家支付出让金的行为。
土地使用权出让须签订合同，是一种合同行为。
介于转让与出租的一种行为。不是出卖，因为它并不转让土地所有权；也不同于出租，因为租赁只创设债权。
类似于个人土地所有权人设立地上权的行为，两者都是通过当事人之间的合意创设具有对世效力的土地使用权，属于设立物权的法律行为。
2、土地使用权出让性质的争议
国家既是土地的所有权人，又是土地利用的管理人。
两种观点：其一：认为国有土地使用权出让是一种行政行为：理由：首先，土地出让方是作为土地管理者的行政机关。出让土地只是政府行使行政职能的表现，不完全是为了取得收益。
其二：土地出让主要体现国家分散利用土地的单方意志，受让方对土地出让期限没有多少协商余地。行政合同。
第二种观点:认为是一种民事法律关系。在土地使用权出让法律关系中，国家并不以主权者身份出现，而是以土地所有权人身份出现。国家的法律地位与土地使用权受让人的法律地位完全平等。
土地出让制度存在着出让行为行政化的成分，例如，土地出让金由政府的房地产评估机构确定、土地使用权期限由法律直接规定；订立出让合同的前提是房地产项目获得批准；在法律规定期限届满时由国家单方面决定是否续签合同；法律明确规定出让合同终止时，建筑物归国家所有等。
（二）土地使用权出让法律关系的主体与客体
1、土地用权出让合同的主体
合同双方：出让人与受让人。出让人—国家。《房地产管理法》第11条：土地使用权的出让由市县人民政府土地管理部门实施。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条：市县人民政府土地管理部门为出让方。
受让方：中国境内外的公司、企业、其他组织和个人。
2、土地使用权出让合同的客体
客体是一定期限的土地使用权。必须具备两个条件：必须为国有土地和必须经政府批准。
（1）必须为国有土地
《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。农村集体所有土地以及城市规划区内的集体所有土地，不能以出让方式转让土地使用权。
（2）经政府批准—审批。
《土地管理法》第53条规定：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府 土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。
土地使用权出让必须符合土地利用总体规划、城市规划。是否具备城市基础设施配套条件，是否落实了拆迁安置等。
（三）土地使用权出让合同和使用权登记行为
1、土地使用权出让合同
房地产管理法第14条：应当签订书面出让合同。
应当按照平等、自愿、有偿原则签订。
合同内容包括：
（1）出让土地的位置、面积、四至、地面形状、地形图。
（2）出让期限：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技等50年；商业、旅游40年；综合或者其他用地50年。
（3）出让金及支付方式。
（4）使用条件：建设规划条件，对建筑物性质、附属建筑物、容积率，建筑密度、建筑限高、绿化比率。
（5）违约责任、争议解决方法等条款。
2、土地使用权登记
登记则取得土地使用权的必要条件。登记是双方设定物权意思的公示，属于物权生效要件。
（四）土地使用权出让的方式
1、协议出让：缺乏公开性、竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现出让金过低现象。一般适用于福利事业用地、国家机关、科教文卫体等非营利性用地。
协议出让程序：
（1）用地申请。先由用地单位提出申请，提交申请用地报告、项目初步布置图等。
（2）提供地块资料。
（3）签订出让合同。
（4）出让人交付土地，受让人支付出让金。
1995年，国土管理局《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于协议出让最低价。
2、招标出让土地使用权
出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定公民、法人或其他组织参加投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。
3、拍卖出让土地使用权
发布拍卖公告，采用价高者得
4、挂牌出让方式
（五）出让合同的履行及其违约责任
1、主合同义务的履行及责任
土地使用者违约责任：未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。
出让人违约责任：未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
2、土地用途管制及其违反后果
受让人必须按照土地使用权出让合同的规定和城市规划要求，开发、利用、经营土地，不得随意变更土地使用条件。
违反规划：给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权处罚。
例外规则：第17条：土地使用者需要改变土地用途的，必须取得出让方和市县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。办理变更登记。
（六）出证土地使用权的终止：现行规定及评价
二、划拨土地使用权
现行立法允许划拨土地使用权在一定条件下进行商业化利用，往往发生各单位通过各种渠道争取划拨土地，并将其转让、租赁、抵押的现象。
（一）公益目的划拨土地使用权的基本定性以及与出让土地使用权的区别
指严格按照现行法律规定的条件获得的用于公益目的的土地使用权。
划拨地主要特征：行政性、无偿性、和无期限性。
划拨用地直接产生于政府的批准行为，在交纳征用补偿安置费后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳出让金和签订任何合同。
划拨用地主体应交纳土地使用税。
划拨土地使用权的基本特征是不得转让、出租、抵押。被排除在交易之处。只适用于公益事业或国家重点工程项目。
国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，法律、行政法规规定的其他用地。
（二）公益目的划拨土地使用权与出让土地使用权的区别
1、取得方式。划拨—行政划拨；出让—合同
2、是否支付对价。划拨—不需要支付出让金，无偿取得；出让—一次性支付出让金。
3、存续期限。划拨：无期限性。 出让—有最高年限。
4、使用权性质：出让地—可进入市场交易。 划拨地—不能直接进入市场。
（三）划拨地使用权及其终止
无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨地使用权，市县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨地使用权时，对其地上建筑物，其他附着物，市县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
（三）非公益目的划拨土地的转轨
1、非公益目的划拨地使用权的市场化处分
条例第45条规定：符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租和抵押：
（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人。
（2）领有国有土地使用权证
（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明
（4）依照该条例第二章规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照该条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
2、划拨土地转轨方式和程序
1992年国土局《划拨国有土地使用权管理暂行办法》、《划拨国有土地使用权出让手续及其办理土地登记程序的说明》
出让方：市县土地管理部门；受让方为原划拨土地使用者。划拨土地必须先办理出让手续，才能进行市场化处分（转让、租赁和抵押），即实行先出让后市场化处分的原则。
程序：
（1）申请土地管理部门和房产管理部门批准
（2）政府审批条件
（3）签订土地出让合同，交纳出让金。
（4）办理土地使用出让登记手续
3、划拨地使用权转轨的变相方式
（1）划拨土地上的房屋转让
（2）划拨土地使用权作价入股
三、取得土地使用权其他方式
（一）租赁取得
1、租赁：出让土地使用权的替代方式
法律、行政法规均没有规定将租赁作为国有土地有偿使用的方式。但实践中存在这种方式。
1999年7月，国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》确立了土地租赁制度。
国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。
适用于场地出租、企业改变土地建设用途。
2、租赁土地使用权的取得及其存在的问题
土地租赁可以采用招标、拍卖或双方协议的方式。土地使用权租赁分为短期租赁和长期租赁。
短期一般不超过5年，长期租赁不得超过法律规定的同类用途土地出让的最高年限。
国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。另外，采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金。
租赁期限在六个月以上的，土地租赁城要市、县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。
承租土地使用权转租、转让或抵押时必须登记。
3、租赁土地使用权性质及其处分：现行规定及存在的问题
国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设的，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地土地使用权转租、转让或抵押。
（二）间接取得
1、土地使用权转让
（1）土地使用权转让条件
土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。
38条，条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地的条件。
《条例》19条：未按土地使用权出让合同规定的期限和条限投资开发、利用土地的、土地使用权不得转让。
（2）土地使用权转让与地上建筑物的关系
土地使用权与地上建筑物、其他建筑物一同转让原则。该原则同样适用于土地使用权的租赁或抵押。
《条例》25条：土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房屋管理部门批准。
（3）土地使用权转让合同与原出让使用权合同
土地使用权转让合同受原出让合同约束，即土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务也随之转移。受让人所享有的使用权年限，为出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限；受让土地的用途受原出让合同约束，需要改变出让合同规定土地用途的，应征得出让人同意并经土地管理部门、规划部门批准，重新签订出让合同、办理变更登记。
价格转让管制。条例26条：土地使用权转让的价格明显低于市场价格的，市县人民政府有优先购买权。土地使用权转让市场价格不合理上涨时，市、县人政府可以采取必要的措施。
（4）土地使用权转让的性质和条件
性质上属于物权转让范畴，可以准用于所有权移转规则。受让人只能享有原权利人剩余期限的权利。
必须签订转让合同。明确转让价格、移转土地占有的时间等。同时，受让人必须登记，在登记后才取得土地使用权，否则仅享有土地的债权，无权对抗已经取得登记的第三人。
2、土地使用权出租
（1）概述。土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
《房地产管理法》只规定了房屋租赁而未规定土地使用权租赁。土地使用权租赁已经成为一种事实。
条件：划拨土地使用权转化为出让土地使用权后可以出租。
条例：未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。
（2）土地使用权租赁合同
合同法规定不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。
合同法原理，租赁合同不需要登记，自合同成立时起生效。
房地产管理法要求房屋租赁合同向房地产管理部门登记备案。但未涉及土地作用权租赁合同登记备案问题。
进行土地使用权出租登记。
（3）租赁土地使用权。
属于债权，一是缺乏公示性，二是不能对抗第三人。
第三节 房屋所有权
一、房屋基本类型
（一）房屋类型
1、农村房屋和城市房屋
2、住宅用房、商业用房和公益用房
3、城市私房、公房和商品房
（二）房屋所有权：民法上的分类
1、独有
一个主体、一个客体、一个所有权、一个人的意志可以支配整个房屋。
2、共有
两个人共同拥有一幢房屋的所有权。在一个所有权和一个客体上存在两个以上所有权主体。
共同共有的，一般不注明份额。
按份共有是各共有人事先确定份额的共有。
共同共有的典型，是夫妻共有的房产。
按份共有主要表现为两个主体合建或共建房屋。
3、区分所有
二、土地权利与房屋权利的关系
（一）房屋所有权和土地所有权的两种结合
1、房地权利合一
2、土地权利和房屋权利并存
3、房屋和土地权利并存的两种规则
（二）我国现行制度安排和存在的问题
1、房屋所有权与土地使用权一致的原则
（1）主体一致
房屋产权人与房屋占用土地的使用权人一致的原则；除法律另有规定以外，不得分离。
地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。
（2）一同处分
房地产法31条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
条例第23条：土地使用转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第24条：建筑物所有人享有土地使用权，转让建筑物，其使用范围内的土地使用权随之转让。
农村宅基地，城市私房宅基地不能单独转让，只能随房屋一同转让。
（3）主体一致原则的必要性
（三）土地使用权终止与房屋所有权的关系
三、公有住所制度及其改革
（一）公有住房制度及公有住房使用权
1、公有住房使用权的法律特征
（1）分配的福利性
（2）使用的永久性
（3）交易的凝固性
2、公有住房制度商品化改革
1991年开始，多种方式全面推行住房改革。
1998年起，停止住房的实物分配，转向货币工资分配。国家致力于建立以经济适用房为主体的多层次的新的住房工资供应体系。鼓励职工利用工资收入和住房公积金购房
3、住房制度改革的主要内容
（1）提高公房房租、发放住房补贴。
（2）建立住房公积金制度
（3）逐步出售公有住房
（4）住房分配货币化
（二）公有住房的出售及其产权
1、公有住房出售的基本规定
（1）售房范围
（2）售房对象
（3）售房价格
公有住房的出售，应坚持先评估后出售的原则。
（4）付款方式
2、购买公有住房的优惠政策
（1）购买现住房的折扣
（2）工龄折扣
（3）一次性付款折扣
（4）减免部分税费
3、购买程序
4、公房售后产权的归属
（1）职工以市场价购买的住房，产权归个人所有，可以依法进入市场，按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。
（2）职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般使用5年后可以进入市场交易，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。
（3）职工以标准价购买的住房，拥有部分产权，可以继承。
第二章 房地产权属登记制度
知识点：房屋类型、民法上的分类；房屋所有权和土地所有权的两种结合、我国现行制度安排和存在的问题、土地使用权终止与房屋所有权的关系；公有住房制度及公有住房使用权、公有住房制度商品化改革、公有住房出售及其产权问题；房地产登记基本制度规范、登记的公信力、房地产权取得和变动登记；我国现行房地产登记制度及其完善：我国房地产权属登记基本规范、我国的房地产登记体系；我国房地产登记基本程序、我国现行房屋登记制度的完善。
重点：我国房屋所有权和土地所有权现行制度安排和存在的问题、土地使用权终止与房屋所有权的关系；公有住房出售及其产权问题；房地产登记基本制度规范、登记的公信力、房地产权取得和变动登记；我国现行房地产登记制度及其完善。
难点：土地使用权终止与房屋所有权的关系；公有住房出售及其产权问题；房地产权取得和变动登记。
第一节 房地产权属登记基本原理
一、房地产登记基本制度规范
（一）房地产登记及其登记机关
房地产登记是指专门的产权登记机关对房地产权利人、权利性质、权利来源、取得时间、变更情况和面积、结构、用途、坐落、四至等，在专门簿册中所作的记载。
房地产是需要登记才能表征其权利的一种财产。登记的作用主要在于公示财产权利归属状态和权利范围，以使之产生物权的对世效力。
登记涉及登记机关和登记申请人。登记机关两种模式：一为专门登记机关，如日本的登记所；一种是由法院或其他司法机关充任：如美国的地方法院即办理地产权登记。
中国：房地产行政管理部门担任登记机关。
登记申请人为房地产所有权人、他项权利人及其他与登记房地产有利害关系的人。
房地产登记机关—公共服务机构，其主要职能就应该是确认并公开物权，便利当事人了解房地产权属状况，节约交易成本，维护交易安全。
登记机关为行政机关，主要职能是管理；一方面，通过权属登记为房地产规划、税收提供依据；另一方面，审查房地产权取得、变更真实性、合法性、干预交易，维护房地产交易秩序。
中国：过分强调行政管理职能，使确认和公示功能发挥不足
（二）房地产登记的基本制度
不动产登记簿为表征房地产物权的根据，保存于房地产登记机关，利害关系人可以申请查阅
登记机关颁发房地产权属证书。权属证书与不动产登记簿内容不一致时，以不动产登记簿为准。
登记机关颁发证书之前须严格审查，登记机关只作出登记或不登记决定。登记具有公信力。
权属证书是登记机关颁发的，在被证明是虚假伪造之前也应当推定与登记簿一致。
交易时应查阅登记簿，而不应仅审查权属证书。
二、登记的公信力
（一）不动产物权对外表征手段及公信力
物权是一种对世权，其对世性要通过一定的事实体现出来，而世人也正是通过某种权利表征手段，来判断某物之归属主体及其所有权范围和负担情况。物权表征形式的手段有两种：一种是占有，另一种是登记。对于动产而言，占有人一般被推定为所有权人；不动产，登记簿或登记权属证书记载的权利人被推定为所有权人。这两者分别被称为占有对动产的公信力和登记簿对不动产的公信力。
登记簿的公信力，登记簿是对权利归属的真实记录。国家公权力干预私权得结果，是对财产拥有或交易事实的确认；为登记设定公告期，是为了便于利害关系人的提出异议 ，增加登记的真实的真实性。。
（二）登记效力的两种规则
强制登记和自愿登记。
1、强制登记：是指在一国范围内不动产的取得、移转、变动均得登记，不登记即不发生取得物权效力。即使受让人事实上占有客体物，法律仍承认所有权。强制登记具有普遍性，其登记效力具有绝对性。这种登记在物权变动理论中，被称为登记生效主义。因登记取得物权，这种登记仅仅是对物权变动的登记，因此，可以称为权利登记或物权登记。
以德国为代表，我国亦采此制。
2、自愿登记，是指法律并不要求所有的不动产取得和变动均得登记，而由当事人自愿选择登记。合同一经成立或标的物一经交付，即产生物权变动的效力；物权的取得并不以登记为要件，登记只产生对抗第三人的效力（排斥第三人取得所有权）。这种登记不具有普遍性，取得登记只是取得优越于其他证明自己取得物权手段，而不能得出没有登记即不享有物权的结论。登记对抗主义。
以法国、英美为代表。
三、房地产权取得和变动登记
（一）房地权取得与登记
主要有新建、继承、买卖、赠与、置换或交换、时效取得等。
在实行自愿登记制度国家，合同一成立或已届履行期，即发生所有权移转效力；
在实行登记生效国家，合同等行为仅仅是所有权移转的原因，不动产物权变动还须登记，即将原所有权人的权利注销、变更、将新权利人登记为所有权人并颁发权属证书。
（二）区分两种登记
影响合同效力的登记和决定物权取得变动效力的登记。
早期法院审判实践，确立了不办理过户登记的房屋买卖合同一律无效的原则。这样导致当事人利益保护的失衡。
司法实践改变了传统态度，转采登记与合同效力分离原则。
合同法44条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。1999年最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第9条：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。
（1）并非所有的登记均影响合同效力，如备案性登记。只有法律法规明确规定登记影响合同效力时，才涉及合同效力。
（2）当合同行为涉及物权或物权性权利的设立、移转或其他变动，且只有登记才取得效力的，登记为物权变动要件，但不影响合同效力；只有法律和行政法规明确规定影响合同效力的，才可确定为影响合同效力。
（3）合同行为并没有涉及物权的设立、移转或其他变动，而法律和行政法规规定必须登记或者明确规定不登记合同不生效的，应理解为合同生效要件。
第二节 我国现行房地产登记制度及其完善
一、我国房地产权属登记制度基本规范
（一）确立
1983年，《城市私有房屋管理条例》。第6条：城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理房屋所有权转移或房屋现状变更登记手续。
确权登记、过户登记、变更登记。
1994年，《城市房地产管理法》进一步明确房地产权统一登记的原则。第59条：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
（二）登记的效力
在我国登记簿及其权属证书具有产权推定公信力，即权利正确性推定效力。这种公信力主要在于保护与之交易的第三人利益。
三种措施：强制登记；统一登记；形式审查与实质审查。
二、我国的房地产登记体系
2001年《城市房屋权属登记管理办法》：总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权登记和注销登记。
（一）总登记和初始登记
总登记是指县级以上地方人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房屋进行统一的权属登记。
初始登记：新建房屋者向登记机关申请房屋所有权的登记。首次取得所有权和其他物权的登记。
所有权证、共有权证、他项权证。
1995年，国家土地管理局《土地登记规则》，初始登记和变更登记。
（二）设立登记
他物权产生于即有权利，对于原权利来说，他物权是原权利人设立的结果，故他物权登记，即为设立登记。
中国，土地使用权，产生于土地所有权。
一种是他项权，如地役权（邻地使用权）、抵押权、租赁使用权等。
登记管理办法第19条：申请房屋设定抵押权、典权等他项权利的，权利人应当申请他项权登记。
他项权不包括土地使用权，而是在土地使用权基础上设立的。因此，土地使用权设立或取得登记不属于他项权登记，他项权登记仅指土地使用权以外的土地权利设立的登记。
（三）移转登记和变更登记
在总登记后，房地产权属会因各种法律行为和事件而发生移转、分割、合并等变化，为使世人了解这种变化，公示原权利人丧失权利和新权利人取得权利，必须进行登记。这些登记称为变更登记。
《登记管理办法》第17条规定：因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请移转登记。俗称过户登记。
将继承、裁决引起的变动也称为移转登记。
（申请人）权利人逾期申请房屋权属登记的，登记机关可以按照规定登记费的三倍以下收取登记费。
（四）注销登记
1、申报不实的；2、涂改房屋权属证书的；3、房屋权利灭失；4、登记机关工作人员失误造成房屋权属登记不实的。
（五）异议登记、更正登记和预告登记
三、我国房地产登记基本程序
（一）申请；（二）受理与审核；（三）公告；（四）颁发证书
一、房屋登记制度的问题
（一）没有形成统一的不动产登记机关
（二）不动产登记制度发生作用的范围仅限于城市。农村房屋的产权登记成为被遗忘的角落，理由农村房屋相对稳定，农民自建房屋主要为了居住而非买卖。
（三）房屋转移登记效力不明确
建设部于1990年颁布，2000年修改的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。
（四）具有强烈行政色彩。
第三章 房地产开发
知识点：房屋建筑的法律含义，我国的私房建筑、房地产开发：开发类型、开发过程、开发过程中法律事务；房地产开发企业：专营、兼营房地产开发条件；房地产开发企业的备案与资质管理、外商投资经营房地产。房地产开发企业的管制：管制理由与管制机关、房地产行业管制的基本原则、管制内容、房地产市场的管理。建设用地规划和管理：土地利用总体规划、城乡总体规划、使用国有土地进行建设原则、建设用地审查报批制度、基本农田保护制度、城市规划法概览、用地规划许可证、建设用地规范、违反城市规划法的法律责任；房地产开发项目实施与经营：招标与投标；招标及其实施程序；投标及其主要程序；开标、评标、定标、签订合同。开发项目融资、工程造价和工程款、房地产开发项目交易。
重点：房地产开发开发过程中法律事务；房地产开发企业的备案与资质管理。房地产开发企业的管制、房地产市场的管理。建设用地规划和管理、建设用地审查报批制度、基本农田保护制度、用地规划许可证、违反城市规划法的法律责任；房地产开发项目实施与经营：招标与投标。开发项目融资、房地产开发项目交易。
难点：房地产开发开发过程中法律事务；房地产市场的管理。建设用地规划和管理、建设用地审查报批制度、基本农田保护制度、用地规划许可证、违反城市规划法的法律责任；房地产开发项目实施与经营：、房地产开发项目交易。
第一节 房屋建筑与房地产开发
一、房屋建筑概述
1、私房建筑与商品房建筑的性质和程序存在着重要区别。
2、私房建筑及其形式。
1985年，《村镇建设管理暂行规定》专门规范农村住宅的建设。
城镇个人建造住宅的形式主要有三种：自筹自建、民建公助、互助自建和所在地的人民政府同意的其他形式。
3、私房建筑的程序：
（1）报请房管机关批准
（2）申请土地使用权，
每人建筑面积一般不超过20平方米。
（3）申领建设许可证
（4）申领房屋所有权证
二、房地产开发
（一）房地产开发的概念
是指在依法获得土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。包括地产开发和房产开发。
地产开发：将生地变成熟地，三通一平：通水、通电、通道路、平整土地。
七通一平：通排水、通道路、通热力、通邮政。
房产开发：
（二）房地产开发类型：
1、新区开发和旧区改建
新区土地开发：对生地进行基础设施建设，为城市建设提供新的建筑地段，实现三通一平或七通一平。
城市新区开发应当具备水源、能源、交通、防灾等建设条件。
避开地下矿藏、地下文物古迹。
新区开发包括地下工程和地面工程，坚持先地下后地面。
2、旧区开发：旧房拆迁和基础设施改造及建设。
3、单项开发、小区开发和成片开发
（1）单项开发：规模小、占地不大、项目功能单一、配套设施简单。
（2）小区开发：独立小区的综合开发，或一个相对独立局部区域的更新改造。
成片开发：面积更广阔的综合性房地产开发。
4、单纯土地开发、房屋开发和房地产开发
5、合作开发、合资开发和独资开发
（三）房地产开发过程
1、投资决策分析
2、前期工作：取得土地使用权、征地、拆迁、安置、补偿；制定规划设计及建设方案，获得3、规划管理部门的规划许可
4、建设阶段：与建筑承包商签订建筑承包合同。
5、租售阶段
（三）房地产开发过程中的法律事务
三、房地产开发企业
（一）房地产开发企业分类
1、房地产开发企业
称开发商、发展商、或建设单位。
2、分类：一类为专营房地产开发企业，一种是兼营房地产开发企业
（二）专营房地产开发企业条件
《城市房地产管理法》第29条规定：
1、有自己的名称和组织机构；2、有固定的经营场所、有符合国务院规定的最低资本；3、有足够的专业技术人员。
（三）兼营房地产开发企业条件
（四）房地产开发企业的备案与资质管理
（五）外资投资经营房地产
四、房地产开发行业管制
（一）管制理由与管理机关
1、房地产业关系国土资源的利用和城镇规划
2、对房地产市场进行调控
3、对房地产开发质量进行监控
4、打击房地产开发企业的不法行为
5、加强房地产开发金融的控制。
（二）房地产行业管制的基本原则
1、坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一原则
2、坚持全面规划、合理布局、综合开发、配套建设的原则
（三）房地产行业管制的内容
1、房地产开发企业主体及其他参与人的主体资格、资质管理
2、建设用地规划管理
3、房地产开发项目及开发过程管理
4、建筑物质量管理
5、房地产市场管理
（四）房地产市场的管理
1、土地市场的控制（建设用地总量控制、土地使用权出让和划拨程序及入市交易控制）；
2、对房地产项目的批准；
3、土地使用权市场化过程管理；
4、对房地产建筑市场的规范和管制
第二节 建设用地规划管理
一、建设用地规划
（一）建设用地规划和管理：现行法律规范
基本农田保护条例（1998）；土地利用年度计划管理办法；建设用地审查报批管理办法；出让国有土地使用权审批管理暂行规定，国家建设用地审批工作的暂行规定；建设项目用地预审管理办法。
（二）土地利用总体规划
（三）城乡总体规划
（四）使用国有土地进行建设的原则
（五）建设用地审查报批制度
（六）基本农田保护制度
二、城市规划法：城市建设用地规划管理
（一）城市规划法概述
适用于国家按行政建制设立的直辖市、中小城市和建制镇。
建设用地规划管理；建设工程规划管理
（二）核发选址意见书：
（1）建设项目的基本情况
（2）建设项目规划选址的依据
（3）建设项目选址、用地范围和具体规划要求。
（三）核发建设用地规划许可证
现场踏勘；征求意见；提供设计条件；审查总平面图；核定用地面积；核发建设用地规划许可证
（四）建设用地使用规范：任何单位不得占用道路、广场、绿地、高压电走廊和压占地下管线进行建设等
（五）违反规划法的法律责任
1、行政责任
2、刑事责任
第三节 房地产开发项目实施与经营
一、房地产开发项目实施的基本程序
（一）概述：
（二）基本程序
1、立项：项目名称、主办单位及负责人、必要性、项目规模和地点、投资额、进度以及效益的初步分析
2、可行性研究
3、取得建设项目选址意见书
4、取得建设用地规划许可证
5、取得土地使用权
（1）申请；（2）批准；
6、开工前的准备工作：申领建设工程许可证
7、施工
8、竣工验收
二、建筑工程项目招标和投标
（一）现行规定：招投标法（1999年）1983城乡建设部：建筑安装工程招标投标试行办法；1992年建设部：工程建设施工招标投标管理办法等。2001年：房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法
（二）招标及其实施程序
1、招标的法律性质：要约邀请
2、招标的适用范围：单项合同：200万元以上，或项目总投资在3000万元以上，必须进行招标。
3、招标的方式
（1）公开招标，（2）邀请招标
4、招标前的准备工作
（1）完成建设工程招标必须具备的条件；
（2）完成工程建设项目的报建工作
A、建设单位招标资格审查
B、确定招标方式、合同的划分与合同的类型
C、招标申请
D、资格审查
E、招标文件的编制
F、招标工程标底的编制与报审
G、招标文件的备案和发放
（三）投标及其主要程序
（四）开标、评标、定标、签订合同。
三、资本运作法律问题
（一）开发项目融资
（二）工程造价和工程款
1、建设工程造价和工程款
2、工程造价纠纷
3、工程款的纠纷
（1）工程款支付担保制度：发包方将不低于工程总造价25％-50％的资金存入银行监管账户
（2）工程款优先受偿权
《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2000年最高院司法解释：
A、工程优先受偿权的性质，一种法定抵押权
B、工程款优先受偿权的行使，期限六个月。自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。
C、垫资款受优先保护，承包人垫付的材料款享受优先于抵押权的优先受偿权。
（三）房地产开发项目的交易
1、房地产项目的可交易性
2、方式：（1）转让；（2）合资入股、（3）项目公司收购
第四章 房屋建筑质量管理体系和纠纷处理
知识点：我国房屋建筑质量的监督管理体系：对参与企业的资质管理、建筑工程监理制度、建筑行业法律规范体系、房屋竣工验收制度；房屋质量的责任基本规范：房屋质量的责任人、责任期限、质量保修期责任的承担；质量保证期间责任事故问题；质量投扩及其行政处理、质量纠纷及其解决途径。拆迁法律关系、房屋拆迁的基本法律原则和程序；拆迁协议；拆迁补偿；拆迁安置、货币化补偿及实施。拆迁中的行政责任；房屋拆迁纠纷及其处理方式。
重点：我国房屋建筑质量的监督管理体系：建筑工程监理制度、房屋竣工验收制度；房屋质量的责任基本规范：责任期限、质量保修期责任的承担；质量投诉及其行政处理。房屋拆迁的基本法律原则和程序；拆迁协议；拆迁补偿；拆迁中的行政责任；房屋拆迁纠纷及其处理方式。
难点：房屋竣工验收制度；房屋质量的责任基本规范，房屋拆迁的基本法律原则和程序；拆迁中的行政责任；房屋拆迁纠纷及其处理方式。
第一节 目前我国房屋建筑质量的监督管理体系
一、对参与企业的资质管理
（一）资质管理1、一级资质 注册资本不低于5000万元；
2、二级资质 注册资本不低于2000万元；
3、三级资质：800万元
4、四级：100万元
（二）、建筑企业资质管理：总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类
（一）对建筑工程勘察和设计单位的资质管理
二、建筑工程监理制度
三、建筑行业法律规范体系
建设工程质量管理办法；建设工程质量管理条例（2000）
四、房屋竣工验收制度
1、工程质量验收：最后验收，一旦工程存在质量暇疵，验收单位责任？是国家赔偿，渎职，但现有法律没有追究行政机关责任 。
2、它是由许多机构综合验收，某个环节出问题，分摊责任？
第二节 房屋质量基本规范：现行法规定
一、房屋质量的责任人：现行法规范
建筑法第56条对建筑工程的勘察、设计单位的责任。
建设单位在选择专业单位应尽注意义务：选择适当资质单位完成勘察设计和施工活动，具有相应资质单位。
勘察设计单位应对本单位编制的勘察设计文件的质量负责。施工单位应对本单位的工程质量负责，总承包单位对全部工程质量负责。
建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或供应的产品质量负责。
第58条对建筑施工企业责任。
《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第4条：住宅小区开发建设单位对所开发的住宅小区质量负最终责任，不得将工程质量不合格或配套不完善的房屋将付使用。
二、房屋质量的责任期限
（一）质量保证期
（二）质量保修期：
1、基础设施工程房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，5年，
3、供热与供冷系统，2个采暖期
4、电气管线，给排水管道，设备安装和装修工程，2年。
三、质量保修期责任的承担
第三节 房屋质量投诉和质量纠纷
第九章 房屋拆迁安置与补偿
第一节 房屋拆迁及其程序
一、拆迁法律关系
（一）拆迁和拆迁管理人
城市房屋拆迁，是指拆迁人根据建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民（被拆迁人）重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列活动。
房屋拆迁安置关系到城市规划的实施和城市发展，房屋拆迁难度大，问题多，没有政府的参与管理，难以平衡拆迁人和被拆迁人之间的利益，顺利进行拆迁，因此，国家对房屋拆迁工作进行管理和监督。
1991年，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》规定：凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的，适用该条例。2001年修改。
国务院房地产行政主管部门主管全国的城市房屋拆迁工作的权力。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门或者人民政府授权的部门，主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作。
作为拆迁事务的管理者，主管部门与被管理人形成的法律关系属于行政法律关系。包括：房屋拆迁许可证的发放，拆迁单位资格或资质管理，组织实施或监督拆迁工作实施，对拆迁补偿的纠纷。
（二）拆迁法律关系当事人
1、对当事人的界定
拆迁法律关系当事人是拆迁法律关系的权利义务主体，即拆迁人和被拆迁人。2001年条例第四条：拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位；被拆迁人是指被拆除房屋的所有人。
（1）将拆迁人局限于单位，取消了个人作为房屋拆迁人的资格
（2）将拆迁人和建设单位称为单位。
（3）将被拆迁人限定于被拆迁房屋的所有权人，将被拆迁房屋的使用人排除在外。
（4）改变了过去所有权人范围的界定，取消了过去代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人。
2、对所有权人的界定
一般为登记簿或房屋权属证书上记载的权利人：
（1）新建、翻建、扩建或者改建房屋在办理产权登记之前，因某种原因，未能及时办理产权登记的，应当以经过规划部门批准的申请人为房屋的产权人；
（2）因析产导致房屋产权不明晰的，应当以当事人各方就析产达成的书面协议为准；未能达成书面协议的，应以已经生效的法院调解书、判决书为准。
（3）因原产权人死亡而发生继承时，应当以被继承人所立合法有效遗嘱或者以已经生效的调解书、判决书为准；
（4）因房屋买卖导致产权变动时，应当以产权过户登记为准
拆迁人和被拆迁人之间的法律关系基本是平等主体之间的民事法律关系，在补偿、安置等方面均可以体现出这一特征。但带有一定的强制性。
（三）拆迁单位
依法取得房屋拆迁资格证书，接受拆迁委托，对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议，组织拆除房屋及其附属物的组织。条件：
1、向上级主管部门提出申请，获得同意成立的批准文件；
2、有明确的名称、组织机构和固定的办公场所
3、有与承担拆迁业务相适应的自有资金和技术、经济、财务管理人员。
拆迁单位只是受托于拆迁人从事拆迁工作的人，仅与拆迁人存在直接的民事法律关系，这种法律关系准用于事务委托或承揽关系。
拆迁单位与拆迁人签订的协议必须报拆迁所在地的房屋主管部门鉴定。
二、房屋拆迁的基本原则和程序
（一）协议与强制相结合的房屋拆迁基本原则
2001年条例：第13条：拆迁人和被拆迁人应当依照该条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置安案。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置方案。
第16条：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。对裁决不服的，可以向人民法院起诉。
（二）拆迁程序
1、确定拆迁计划和方案
2、获得拆迁许可证
3、拆迁公告
4、确定拆迁方式：自行拆迁与委托拆迁
5、签订拆迁协议
6、实施拆迁
三、拆迁协议
（一）拆迁协议基本内容
1、双方当事人的姓名或名称
2、房屋座落、特点，如土地面积和四至、房屋的质量、结构、楼层、间数。
3、房屋估价
4、补偿的方式
5、补偿金额
6、安置地点和间数或面积
7、过渡期限和过渡方式，是自行过渡，还是提供周转房过渡
8、搬迁期限
9、违约责任
（二）拆迁协议的公证
拆迁房屋拆迁管理部门代管的房屋的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，除了具有一般功能外，还具有保全证据的作用。
（三）实践问题
拆迁协议应当由拆迁人和被拆迁人协商签订，但在现实中拆迁协议往往是由拆迁人事先拟订好的格式合同，
遇有违背公平原则及违反法律的免责条款，应视为无效。
第二节 拆迁补偿与安置
一、拆迁补偿
（一）拆迁补偿的对象和范围
拆迁补偿的对象是被拆除房屋及其附属物的所有权人。
拆迁补偿范围包括主体房屋和附属物，但限于合法建筑。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。
房屋拆迁补偿必须由当地人民政府房地产行政主管部门的估价机构进行估价。
（二）补偿形式
1、产权调换
2、作价补偿
3、产权调换和作价补偿相结合
（三）拆除公益事业用房的补偿
公益事业房屋拆迁应予以重建，或者给予拆迁补偿
（四）产权调换的差价结算。
（五）产权调换后的租凭关系
（六）有产权纠纷房屋的拆迁补偿
证据保全。
（七）设有抵押权房屋的拆迁补偿
二、拆迁安置
（一）拆迁安置及其方式
拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置
（二）拆迁安置的对象
（三）拆迁安置地点
（四）拆迁安置标准
（五）拆迁安置补助费和经济损失补偿
（六）过渡期限的遵守
三、货币化补偿及其实施
（一）实行货币化安置的原则
1、保持安置政策的连续性和平衡性
2、被拆迁人自愿选择的原则
3、专款专用原则
（二）货币化安置
1、确定应安置的面积
2、签订货币化安置协议
3、拨付款项
第三节 法律责任
一、拆迁中的行政责任
（一）拆迁人的违规行为及其责任
（二）被拆迁人违规行为及其责任
（三）不服行政处罚的救济
二、房屋拆迁纠纷及其处理方式
第十章 商品房交易（一）----商品房预售
知识点：商品房预售的概念、特点、条件与程序、商品房预售款的监管；预购合同条款；预购登记；预购人对预售合同权利的处分；商品房预售广告的约束力；认购书；预售商品房财产损失保险与还款保证保险；建筑面积的计算与测算；实际交付面积与预售合同约定面积差异纠纷。商品房出售与土地使用权的关系；出售条件；出售程序。商品房出售合同的成立与生效时间；免责条款与限责条款的效力；商品房价款的计价单位；商品房出售人告知义务；商品房所有权及风险负担转移时间；一房多卖纠纷；商品房买卖质量纠纷；产权证书附图的效力。商品房包销行为的法律性质；商品房包销相关问题。
重点：商品房预售的条件；商品房预售款的监管；预购登记；预购人对预售合同权利的处分；预售广告的约束力。商品房出售与土地使用权的关系；商品房出售合同的成立与生效时间；免责与限责条款的效力；商品房所有权及风险负担转移时间；一房多卖纠纷；商品房买卖质量纠纷；产权证书附图的效力。商品房包销行为的法律性质；商品房包销相关问题。
难点：商品房预售款的监管；预购人对预售合同权利的处分；预售广告的约束力。商品房出售与土地使用权的关系；商品房所有权及风险负担转移时间；一房多卖纠纷；商品房买卖质量纠纷；产权证书附图的效力。商品房包销行为的法律性质。
第一节 概述
一、商品房预售的概念
期房，又称为楼花，是指正在建造中的商品房或虽然已经建成但尚不具备交付房屋和产权移转条件的商品房。根据所建造商品房所处的权利状态，分为现房、期房。
预售制度起源于香港地区。1954年香港立信置业公司首创，推出：分层售卖、分期付款的销售方式。在预售中，预购人先支付房价款的首期，待建成一半时再支付一部分，房屋建成时支付剩余房价款。由于房屋被拆零砸碎分期分批地出售给广大投资者，形如落叶片片坠落，因而，商品房预售被称为卖楼花。
一方面使预购人减轻了一次性支付全部购房款的压力，另一方面也为开发商及时提供了工程建设款，解决了建设资金不足的难题。
中国，预售款占房地产全部建设资金的50％
中国，最初是经济特区、沿海开放城市借鉴香港、澳门
二、商品房预售的特点
（一）商品房预售合同签订时，承购人人只获得商品房的期待权
作为买卖标的物的商品房并未建成或虽已建成竣工但尚不具备产权移转条件，房地产开发商无法将房屋产权立即移转给承购人。因此，签订商品房预售合同时，预购人所获得的并非商品房所有权而仅仅为合同债权，即请求开发商将付房屋并移转所有权的权利。
（二）商品房预售具有较强的国家干预性
商品房预售条件，程序必须符合国家规定。
（三）商品房预售合同的承购人要承担一定风险
预售合同签订后交付房屋和产权过户之前的这段时间内，可能出现某种原因会导致商品房无法建成或交付，或建成后的商品房存在质量暇疵或权利暇疵，使承购人无法实际获得商品房所有权的情况。
（四）商品预售合同经过登记具有公示对抗第三人的效力
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。有必要赋予经过登记的预售合同对抗其他未经登记的预售合同效力，以保护经过登记的预售合同之预购人的合法权益。
三、商品房预售的条件
（一）商品房预售的条件
1、已经交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书
2、持有建设工程规划许可证和施工许可证
3、按提供预售的商品房计算的商品房，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。
4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》
（二）取得商品房预售许可证的条件
1、开发经营房地产企业的营业执照、
2、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件或证件
3、工程施工进度计划
4、投入开发建设的资金已经工程建设总投资的25%以上的证明材料
5、商品房预售方案
6、需向境外预售商品房
四、商品房预售的程序
（一）预售方申领预售许可证
（二）签订商品房预售合同
（三）预售合同登记备案
（四）交付建成商品房并移转产权
五、商品房预售款的监管
房地产管理法第44条第3款规定：商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设。监管机构对监管不力造成预购人损失的，应当与预售人一起承担连带责任。实践中未落实监管措施。
第二节 商品房预售合同
一、预购人资格及其演变
二、预售合同条款（P178）
三、预售合同范本
（一）预售合同范本的主要条款
1、房屋朝向、日照时间，采光程度等自然因素。
2、贷款未获通过与预售合同效力之间的关系
3、小区平面布局情况。
4、质量及维修条款
5、市场差价损失的赔偿
6、广告的约束力
合同法第15条：商业广告一般被认为要约邀请而非要约，因而，购房人尽量能够将广告的内容纳入预售合同，将其作为合同的一个条款来对待；这样就赋予广告以合同约束力。
7、建筑结构、材料及装修标准、设备。
全装修房质量问题。
四、预售人合同权利保护：预告登记
（一）预售合同预告登记的概念及其功能
预告登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。是权利人或利益人在登记时只取得或者涂销关于不动产的请求权—即在未来才能变成完成权的登记。
预告登记制度，赋予经过预告登记的合同买受人以对抗其他合同买受人的权利。
1、保全效力
进行预告登记后，对不动产所作的违背预告登记的变更行为将无效，这样便保全了债权人的请求权。
2、顺位保证作用
先为预告登记的请求权人取得排斥后序登记的权利人的效力。
3、债务人破产时对债权人的保护作用
不动产物权人破产时，经过预告登记的债权取得对抗其他破产债权人的效力。
（二）我国预售合同登记制度的不足及改进
房地产管理法未明确规定该登记制度的功能。预售合同的生效要件，或具有对抗第三人的效力。
（三）预告登记之债权与法定或意定抵押权的关系
1、预告登记之债权与建设工程价款优先权之间的关系
建筑商法定抵押权（建筑工程款优先受偿权）与预购人的债权问题。
韩国：设立商品房预售强制保险制度。当开发商不能支付工程款时，若已经预告登记的预购人不能受偿时，由该保险基金补偿预购人扣失。
最高院：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
2、预告登记债权与建筑工程意定抵押权之关系
四、预购人对预售合同权利的处分
（一）预购合同权利的再转让
合同法79条：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。第80条第1款：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生。
预售商品房转让协议签订后，应办理预告登记，即将原先的预购人变更登记为新的受让人。这样，新的受让人将受预告登记制度的保护。
2、合同权利义务的概括转让：合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意，并不得牟利。
合同当事人一方可以将合同的权利义务概括地转让给第三人，概括转让时只要符合自愿、公平、等价有偿等原则，并无不当。
合同法第88条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。并未禁止转让方从中受益。
（二）用预购商品房设定担保
第三节 商品房预售中的其他问题
一、商品房预售广告的约束力
合同法第15条第2款：商业广告内容符合要约规定的，视为要约。预售广告中所承诺的关于商品房及其物业小区的内容已经明确具体，而不是采用难以量化的模糊语言的，应当将其视为要约，如绿化率不低于50％，小区有游泳池，小学等表达方式，应当将视为要约。
房地产开发商所做的预售广告中的承诺是根本无法实现的，这种误导消费者的广告则构成虚假宣传，属于缔约过程中的民事欺诈行为
二、商品房预售认购书
认购意向书，商品房订购书：
（一）认购书的性质：预约：是指为将来订立一定合同而签订的合同，而将来应订立的合同则被称为本约。
预约人作为合同的一种，必须满足合同的有效要件。
（二）认购书的约束力（P187）
（三）认购书中的定金
三、预售商品房财产损失保险与还款保证保险
四、房屋建筑面积的计算与测算。
商品房建筑面积测算表。以实际测算面积为准。
五、实际交付面积与预售合同约定面积差异纠纷
2000年6月1日，《商品房销售管理办法》将这种技术误差的合理范围界定在绝对值3％之内。
面积误差超过3％，买受人有权退房。买受人退房，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人。同时支付房价款及利息。
买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业补足；产权归买受人。
产权登记面积小于合同约定面积的，面积误差比绝对值在3％以内部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产企业双倍返还买受人。
出发点在于保护购房人的利益。与现行民事法律对违约责任。该项规定属民事规范，不应由部门规章设定。
第十一章 商品房交易（二）----商品房出售
知识点：城镇私房买卖；房屋赠与；房屋交换；农村房屋转让的限制；房屋所有权变动与过户登记的关系、房屋租赁范围、房屋租赁合同、期限、种类；房屋租赁合同登记功能；共有房屋租赁、房屋转租、房屋租赁与房屋抵押的关系、租赁房屋之添附、划拨土地上房屋租赁收益的分配、几种特殊房屋租赁关系。
重点：城镇私房买卖；房屋赠与；房屋交换；农村房屋转让的限制；房屋所有权变动与过户登记的关系、房屋租赁合同登记；房屋转租、房屋租赁与房屋抵押的关系、租赁房屋之添附。
难点：城镇私房买卖；房屋赠与；房屋交换；房屋所有权变动与过户登记的关系、房屋租赁合同登记；房屋租赁与房屋抵押的关系、租赁房屋之添附。
第一节 商品房出售概述
一 、商品房出售的含义是指房地产开发商将建成的符合法律规定条件的商品房向社会公众出售，社会公众购买商品房的行为。
商品房在我国是一个特定概念,即指房地产开发商在国有土地上开发,建成后用于出售的住宅,商业用房以及其他建筑物。
二、 商品房出售与土地使用权的关系
房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之移转。
房屋分层、分套转让时，该房屋占用范围内的土地使用权整体不可分割，房地产受让人按照分层、分套房屋建筑面积，取得相应比例的土地使用权。
（1）商品房出售后，购房人取得该房屋占用范围内的土地使用权，并概括承受土地使用权出让合同所载明的权利义务。
（2）房屋分层、分套转让时，该房屋占用范围内的土地使用权整体不可分割；房地产受让人按照分层，分套房屋的建筑面积，取得相应比例的土地使用权。
（3）以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
（4）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方按照法律、法规、规章的有关规定办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金；按照法律、法规、规章的有关规定可以不办理土地使用权出让手续的，应当由转让人将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家。
三、 商品房出售条件
（1）商品房销售单位必须是具有独立企业法人资格、取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。
（2）已经合法取得土地使用权并依法缴纳全部土地出让金，取得土地使用权证书；
（3）商品房工程竣工；
（4）经建设工程质量监督部门验收合格，取得验收合格证书；
（5）属于住宅商品房的，须经住宅建设管理部门审核，取得《住宅交付使用许可证》；
（6）经测绘机构对房屋和土地使用权面积测定；
（7）出售房产已到房地产登记部门办理新建商品房初始登记，取得《房地产权证》（亦称“大产权证”）。
四、商品房出售程序
（1）签订商品房出售书面合同。
（2）根据规定或当事人的约定，将商品房出售合同办理公证手续。
（3）买卖双方持放 就(3)买卖双方持房地产权属证书、出售合同和合法身份证明等文件到房地产所在地的房地产管理部门申报买卖价格，申请办理产权过户手续。
（4）买卖双方根据规定缴纳契税、营业税、土地税、土地增值税、交易手续费等税费。
（5）办理产权过户登记手续，购房人领取房地产产权证书。
第二节 商品房出售合同
一、 商品房出售合同内容
商品房出售合同，是明确买卖双方当事人权利义务的主要依据。
商品房出售合同的成立与生效时间
一般认为，书面形式是商品房出售合同的成立要件。然而，1999年10月1日生效的《合同法》从鼓励交易出发，并未将书面形式作为合同成立的绝对要件。
我国商品房出售合同应从各方当事人签章之时起生效，但下列情形除外：
（1） 商品房买卖双方在合同中约定生效条件或期限的，买卖合同自约定的条件成就或期限到来时开始生效。
（2） 法律法规、规章规定或当事人约定买卖合同公证后生效的，则买卖合同从办理公证手续之日起生效
二、免责与限责条款的效力
商品房预售或出售时，开发商往往在合同中约定一些免除或限制自身责任的条款。
（1） 不可抗力。
（2） 技术障碍。
（3） 其他因素。
不可抗力属于法定的免责事由，而技术障碍和施工单位的延迟等不属于法定的免责事由，当事人将之作为棉责事由违背公平原则。
当然，在签订商品房预售或出售合同时，购房人最好与开发商协商修改免责与限责条款，以免将来购房人自己利益受损。
三、商品房价款的计价单位
四、商品房出售人告知义务
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在理论上被称为附随义务条款，即合同当事人应当履行的义务除了约定义务、法定义务之外，还包括既无约定又未法定但依据合同性质、目的与交易习惯应当履行的义务。
第三节 商品房出售合同履行中的问题
一、商品房所有权及风险负担转移的时间
（一）房屋的交付
（二）商品房所有权的移转
（三）风险责任的移转
二、一房多卖纠纷
（一）办理完毕产权过户登记手续的购房人取得所有权
（二）均未办理产权过户手续时，占有人享有优先权
（三）既无人办理完毕产权过户手续，也无人占有房屋时，各购房人享有同等顺位的权利。
第十二章 房地产抵押、拍卖
知识点：房地产抵押、可抵押房地产的范围、抵押权的设定、房地产抵押权效力范围、房地产抵押权实现方式；房地产抵押中房屋和土地使用权关系规则；房屋抵押权与典权、租赁权的关系；法定抵押与意定抵押的冲突；多重意定抵押权的冲突；房地产抵押权存续期限和除斥期间；被担保债权与抵押物价值的关系。房屋抵押权与公权力冲突问题。个人住房贷款体系发展历史、政策性住房贷款、个人住房组合贷款；住房公积金的提取和使用、住房公积金贷款条件、职工个人申请住房公积金贷款手续、单位缴纳职工住房公积金的义务；个人住房贷款担保方式、个人住房贷款保险；房地产价格管理：房地产价格评估制度、房地产价格申报制度、房地产交易中的税和费。
重点：可抵押房地产的范围、抵押权的设定及效力、抵押权实现方式；房地产抵押中房屋和土地使用权关系规则；法定抵押与意定抵押的冲突；多重意定抵押权的冲突；房地产抵押权存续期限和除斥期间；被担保债权与抵押物价值的关系。房屋抵押权与公权力冲突问题。个人住房贷款及个人住房组合贷款。
难点：抵押权的设定及效力和实现方式；房地产抵押中房屋和土地使用权关系规则；法定抵押与意定抵押的冲突；多重意定抵押权的冲突；房地产抵押权存续期限和除斥期间；被担保债权与抵押物价值的关系。
第一节 房地产抵押与抵押权的概念
法律条文：
《民法通则》
第89条第2项规定：债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
《担保法》
第33条第1款规定：本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四所列的财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
一、抵押的含义和法律特征：
抵押是指债务人或者第三人不转移特定财产的占有，以该财产担保债务的履行，在债务人不履行债务时，由债权人以该财产或者以该财产拍卖的价款优先受偿。
抵押具有的法律特征：
1、抵押涉及三方当事人。抵押合同是设定抵押的方式，或者说抵押是通过抵押合同设定的。抵押合同涉及三方当事人，即债权人、债务人和抵押人。抵押权人为享有抵押权的债权人。抵押人既可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人。
2、抵押设定在特定的财产上。主要是不动产，在我国主要是指国有土地使用权及房屋所有权。也包括动产。
3、抵押物不移转占有。在抵押期间，抵押权人并不取得抵押物的占有，而只是对其价值享有优先受偿权，而抵押人因不丧失抵押物的占有而可以一如既往地对抵押物进行利用和控制，不因抵押权的设定而妨碍抵押物的使用价值。抵押的这种属性使得抵押人和抵押权人各得其所和各得其便，成为最受欢迎的担保方式和担保之王。法律适应抵押不转移占有的需要而设定了登记等特殊的公示和公信制度。
4、抵押权人的优先受偿性。抵押的根本目的是将抵押物作为债权的担保。其担保性体现在，在债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
一、抵押权
抵押权是抵押权人在抵押关系中对抵押人所享有的权利。抵押权的核心是抵押权人就抵押物的优先受偿权。抵押权是一种担保物权。
1、抵押权是一种物权
抵押权是对抵押物在价值上的支配权，即可以就抵押物的价值优先受偿。包括优先效力与物上请求权。优先效力，包括：(1)抵押权按照其成立时间的先后，决定其顺位。(2)优先债权。物上请求权，在物权内容的完全实现受到某种事由的妨碍时，物权人对于妨碍其地位的人，可以请求其除去妨碍，并请求其实施使用其物权内容能够完全实现的行为。如排除妨碍请求、停止侵害请求权等。担保法在对抵押的效力规定中，肯定了抵押权的物上请求效力，如抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止行为，而在抵押物价值减少时，抵押权人有权请求抵押人恢复原状或者提供与减少的价值相当的担保。
2、抵押权是一种定限物权和担保物权
抵押权是一种限制特权，是与完全物权对称的。抵押权是由抵押人取得对抵押物的价值的支配权，该权利只是抵押人的所有权的一部分。
3、抵押权是一种从权利
抵押权具有附随性或者从属性，即属于债权的从权利。抵押权的成立以特定的债权的存在为前提。抵押权通常是与债权同时产生；抵押权在转移上的附随性，即债权转移，抵押权随之转移。再次，抵押权在消灭上的附随性，债权消灭时，抵押权也随之消灭。
4、抵押权具有不可分性
在被担保的债权得到全部清偿之前，抵押权人有权对全部抵押物行使权利。抵押物的分割或者转让，以及被担保债权的部分清偿、分割或者让与，不影响抵押权人对抵押权人对抵押物的全部行使权利。
5、抵押权的物上代位性
抵押物变换其形态时，抵押权追及到抵押物所转换成的交换价值或者替代物属性。
担保法第52条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因消灭所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
二、房地产抵押的定义和特征
1、定义：房地产抵押是指以房地产作为抵押物设定的抵押。
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。表明房地产抵押实质上是房地产产权的抵押，房地产抵押是设定在房屋所有权之上的一种他项权利。当债务人不履行债务时抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
2、房地产抵押的特点
（1）房地产抵押具有统一性。房产与地产不能分开抵押，这是由房地产内在属性决定的。
（2）抵押人必须对房地产享有合法权利。对于房产，抵押人应享有所有权。对于地产，抵押人应享有使用权。
（3）房地产抵押是要式法律行为。房地产抵押要有法定形式，抵押人与抵押权人应签订书面抵押合同，办理抵押登记。
（4）房地产抵押的客体无需转移占有。
（5）房地产抵押具有时间限制。土地使用权抵押的期限不得超过土地使用权出让年限，同时根据房地同一原则，依法取得的国有土地上的房屋及其他附着物设定抵押权的，亦必须在土地使用权的出让期限内。
第二节 房地产抵押设定的客体
一、法律条文
《担保法》第34条：下列财产可以抵押：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（2）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。
第36条：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第37条 下列财产不得抵押：
（1）土地所有权
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产
（二）司法解释
最高院关于担保法的解释：
第48条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
第49条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
第54条 按份共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
第55条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
一、房地产抵押设定的客体
抵押物范围：不动产作为抵押物的问题。指房屋和其他地上定着物的抵押。
1、抵押人合法所有的房屋、林木与烟囱、水塔、花坛，围墙等地上定着物及其占有范围内的国有土地使用权。一般是指由集体、合伙组织、个人独资企业、农村承包经营户、外资企业和公民个人等各种独立民事主体依法拥有所有权的房地产，包括共同共有的抵押人已经征得其他共有人书面同意的共有房屋设定抵押、抵押人对已出租房屋设定的抵押、抵押人以房地产中未设定抵押的部分设定抵押诸情况。
2、抵押人有权处分的房屋与其他地上定着物以及国有土地的使用权。这通常是指国有企业依法对国家授予其经营管理的房地产设立抵押。
3、以集体所有的土地使用权设定抵押的，仅限于抵押人依法承包并经发包方同意抵押的四荒土地使用权和乡镇村企业的厂房等建筑物占有范围内的土地使用权。如果以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工大会通过，并报其上级主管部门备案。除此之外，乡镇村企业不得单独以土地使用权设定抵押。
4、依法获得的、尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权。抵押所担保债务履行期限不得超过土地使用年限。
5、用享受国家优惠政策购买的房产设押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。
6、就抵押人合法所有的建筑物中的一部分或几部分设定抵押。一幢建筑物可以区分为数个部分，有专有部分，也有共有部分，在专有部分形成的所有权是建筑物区分所有权。所有人对其所有物可加以支配。在法律上具有独立经济价值，并能流通转让。故可以设定抵押。该房屋所占相应比例的土地使用权随之抵押。
7、同一房地产上两个以上抵押权的设定。已经设定抵押权的房地产再次设押时，抵押人应将已抵押的状况事先告知拟接受再抵押者；设定两个或两个以上抵押权的，后一个抵押权所担保的债务履行期限不得早于前一抵押权所担保的债务履行期限。
8、两宗以上房地产作为同一抵押权的设定。以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押权；在抵押权存续期间，其承担的共同担保义务不可分割，但抵押当事人另有约定的，从其约定。
9、出租房屋设定抵押的，抵押人应书面告知承租人。原租赁合同仍然有效。
10、抵押人对房屋拥有的预期权利。房屋期权抵押，其一指按揭，其二指在建工程抵押。
11、房地产抵押合同后新增的房屋。
二、房地产等的抵押问题
1、房屋和定着物的含义：《城市房地产管理法》：依法取得的房屋所有权可以设定抵押权。构筑物包括在内。
2、房地产抵押中的房随地走与地随房走
土地及其附着的房屋具有不可分割的关系，在抵押时也必须一并抵押。
3、房地产抵押的限制
房地产指的是城市规划区建造的建筑物、构筑物以及在建工程。房地产抵押两种情况：其一、以抵押人所有的房屋和其他地上定着物抵押；其二、以抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物抵押。
《房地产抵押管理办法》第8条规定：下列房地产不得设定抵押：权属有争议的房地产；用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产，列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；已依法公告列入拆迁范围的房地产；被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；依法不得抵押的其他房地产。
《城市房地产抵押管理》其他限制：（1）以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵额以房地产权利人可以依法处分和收益的份额比例为限；（2）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定；（3）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报上级主管机关备案；（4）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定除外。（5）以有限责任公司、股份有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或股东大会通过；（6）有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限；（7）以具有土地使用权年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限；（8）以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意；（9）设定预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
4、禁止作为抵押物的财产
担保法第37条 下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产。（二）最高院关于担保法的解释：
第50条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
第51条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
第54条 按份共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
第56条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
第三节 楼花按揭中的房屋抵押
最高院关于担保法的司法解释：
第47条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
一、楼花按揭中的房屋抵押
楼花按揭指在建工程抵押和预购房屋抵押。
在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行，作为偿还贷款的担保。
尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，是一种独立的交易客体，可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，但这是抵押登记的效力问题，不影响抵押合同的成立。因此，为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。
预售房屋抵押是指买方在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权抵押，而是权益抵押，买方将自己期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房产证后，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权的抵押。
第四节 房地产超值抵押和再抵押
《担保法》
第35条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
最高院担保法解释
第52条抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
最高院民法通则解释
第115条 抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人同意，抵押人将同一抵押物转让给他人，或者就抵押物价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。
债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。
一、超值抵押
（一）超值抵押的效力
超值抵押，是指抵押人的抵押物的价值低于其所担保的债权的价值。《担保法》第35条：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。担保法禁止超值抵押。最高院司法解释51条：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
担保法35条规定不合理。其一，从债权人角度看，与抵押相比，超值抵押总胜于无抵押，在没有足额抵押的情况下，债权人自愿退而求其次而接受超值抵押，对他人以及公共利益并没有损害，法律没有干预的必要。其次，如此规定反而可能不利于保护债权人。在设定债权时法律并不要求以客观的标准确定抵押物的价值。如《城市房地产管理法》22条：设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定。如果抵押人为逃避担保责任，在实现抵押时以超值抵押而主张抵押无效，反而不利于保护债权人的利益。
（二）再抵押及其法律效力
再抵押，是指同一个抵押物为两个或两个以上的债权设定抵押。
第五节 房地产抵押合同
《担保法》
第40条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
最高院担保法的解释：
一、房地产抵押合同
（一）抵押合同的概念及其特征
抵押合同，是指抵押人和抵押权人为担保特定债务的履行，在特定的财产上设定抵押权，并明确当事人双方在抵押关系中的权利与义务。
1、抵押合同涉及三方当事人：抵押权人、抵押人和被担保的债务人。
2、抵押合同是要式合同。必须以书面形式。抵押合同以登记作为生效要件。
3、抵押合同是从合同。
（二）违反法定形式的抵押合同的法律效力
违反登记要求的抵押合同不生效或不具有对抗第三人的效力。
最高院解释第56条：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，（抵押人可以被认定为缔约过失）抵押人应当承担赔偿责任。
二、房地产流抵押的禁止
流抵押，指订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有协议。又称流质契约，抵押物代偿条款或者流抵条款。
禁止流抵押是出于保护抵押人利益的需要。立法者认为，在设定抵押权时，抵押人处于需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的的抵押物去为价值远低于该抵押物的债权担保，如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前急迫需要，就可能作出不利于自己的选择。不利于保护抵押人合法权益，也与平等、公平原则相悖。
三、恶意串通抵押的可撤销性
债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，致使丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
第六节 房地产抵押登记
一、抵押物的公示与登记制度
（一）抵押权设定的形式主义和意思主义
《担保法》对抵押权的设定采取了形式主义和意思主义相结合的立法体例。所谓形式主义，是指抵押权的设定不仅取决于当事人的意思，而且还必须履行特殊的登记形式，否则不发生法律效力。所谓意思主义，是指抵押权的设定只需依据当事人的意思即可生效，抵押不是其生效要件，只是其对抗要件。担保法第42条对登记生效的抵押采取了列举规定，除此之外的抵押只需依据当事人之间的协议即可生效。登记只具有对抗第三人的效力，也即登记只是对抗要件而不是生效要件。
（二）抵押权设定的公示与登记制度
公示是近代物权法以来为确保物权变动的交易安全而设定的一种使物权变动为公众所周知的制度。最典型的物权变动公示制度就是不动产物权变动的登记制度。担保法第44条规定的办理抵押物登记时应当向登记部门提供的文件或者复印件。
二、生效意义的抵押物登记
当事人订立抵押合同并不能产生法律效力，还必须办理抵押物登记。登记是抵押合同和抵押权生效条件。也即抵押合同自登记之日起生效。
当事人到土地管理部门、房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以认定其合法有效。
二、房地产抵押登记
房地产抵押是抵押一种形式，所以房地产抵押登记符合抵押制度的一般规定，应遵守担保法的有关规定。
当事人以法律规定的房地产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。通过抵押登记，可以规范抵押行为，防止抵押人重复抵押和超值抵押；进行抵押登记，可以使抵押关系更加明确、具体，维护抵押权人合法权益。
房地产抵押登记是强制登记。房地产管理法第60条规定，房地产行政主管部门是房地产登记、核定颁发房地产权属证书的管理机关。房地产他项权利的登记、发证、必须由房地产行政主管部门办理。
以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。其他任单位均无权办理抵押登记。
三、房地产抵押登记的程序
1、签订抵押合同。2、申请登记。提交主合同和抵押合同；抵押物的所有权或使用权证书。3、审核登记。登记部门认真审查抵押权人与抵押人的主债务关系、双方当事人的真实情况、财产的权属情况。在核定确实的情况下，对设定抵押的房地产进行登记。登记机关的资料，允许查阅、抄录或者复印。
第七节 房地产抵押的效力
一、房地产抵押担保的范围
以抵押物折价、变卖或者拍卖的价款优先受偿还的债务范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权（拍卖、变卖费和诉讼费）的费用。
二、房地产抵押权对抵押物出租和转让等的效力
（一）抵押权对抵押物出租的法律效力
1、抵押不破抵押权设定之前的租赁关系
买卖不破租赁。在抵押物的租赁关系中，同样存在着抵押不破租赁的问题。担保法第48条规定：抵押人将已出租的财产抵押，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。据此，抵押之前业已存在的租赁关系不因抵押而受破坏。
最高院担保法第65条，抵押人将已出租的财产出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
2、抵押权的效力优于抵押之后设定的租赁的效力
在抵押权设定之后产生的租赁关系，抵押权优于租赁权，在抵押权实现时租赁权不受保护。
第八节 房地产抵押权的实现
一、房地产抵押权的实现方式
（一）实现方式的法定性
法律对抵押权实现方式进行了严格的限定，不允许抵押人自行将抵押物拿来抵债或者自行处置，而必须通过抵押人的协助或者求助于司法途径。
抵押权本质上只是在处置结果上的优先受偿权，而不是处置过程中的支配权。因为，其一，出于保护债务人的需要。就债务人而言，抵押物需要以公平的价值偿还债务，否则，如抵押物的处置低于其实际价值，受损害的是债务人。其次，保护其他债权人，无论普通债权人还是对同一抵押物享有担保物权的其他债权人，抵押物的处置价格是否公平直接涉及其利益，不能不通过规定法定的实现方式保护其他债权人的利益。
（二）实现方式的可选择性
担保法第53条规定，债务履行期间届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
当事人可以协议方式解决，也可以诉讼解决。
（三）实现方式的多样性
协议方式有折价、拍卖和变卖三种方式
其一，以抵押物折价方式，可以简称为折价方式。折价方式就是由抵押人和抵押权人协议确定一定的价格，将抵押物转让给抵押权人所有，从而实现以物抵债。
最高院第57条：债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第74、75条规定。
合同法第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道这种情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。
其二、拍卖和变卖方式。
拍卖是通过公开竞争的方式将抵押物出售给出价最高者。
（四）抵押权实现中的顺位性
抵押物折价、拍卖、变卖后所得的价款按下列顺序清偿：实现抵押权的费用；主债权的利息，主债权。
四、以拍卖方式实现房地产抵押权中的特殊问题
（一）抵押后新增房屋的拍卖
担保法第55条规定：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
（二）拍卖划拨国有土地使用权问题
担保法第56条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
五、多项抵押权的债务清偿
多项抵押权存在着两种情况，即一是同一抵押物向多个债权抵押，即一物多抵；二是两个以上的抵押人向同一债权人抵押担保相同的债权，即债权人享有两个以上的抵押权。
（一）一物多抵
担保法第54条：同一财产向两个以上债权抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
（二）两个以上的抵押权担保同一债权问题。
放弃部分抵押的法律后果
抵押权对各个抵押物的权利行使
抵押人相互之间的追偿权
第十三章 建筑物区分所有和物业管理制度
知识点：区分所有制度的产生及含义、区分所有的复合性特征、建筑物区分所有类型和认定一般类型；建筑物区分所有权的客体：自用部分的范围、专有权、共用部分、区分所有权人对共用部分的权利和义务。业主对共用部分的使用权。物业管理含义及法律特征、物业管理内容及模式；物业管理法律关系主体：业主、业主团体、业主委员会、物业管理企业。业主公约的性质、制订、修改与生效，业主公约的内容，几个相关的法律问题。物业管理服务合同的条款、性质、终止；物业管理、社区管理。
重点：区分所有制度含义及特征；建筑物区分所有权的客体：自用部分的范围、专有权、共用部分、区分所有权人对共用部分的权利和义务。业主对共用部分的使用权。物业管理法律特征、物业管理内容及模式；物业管理法律关系主体。业主公约的性质、制订、修改与生效。
难点：建筑物区分所有权的客体：自用部分、专有权；共用部分、区分所有权人对共用部分的权利和义务。业主对共用部分的使用权。物业管理法律关系主体。业主公约的性质、制订、修改与生效。
第一节 建筑物区分所有权
一、建筑物区分所有权的名称及概念
（一）关于建筑物区分所有权各国称谓：
日本： 建筑物区分所有权。
德国、奥地利： 住宅所有权。
法国： 住宅分层所有权。
加拿大、澳大利亚： 单元住宅所有权。
瑞士： 楼层所有权。
美国： 公寓所有权。
英国、新西兰： 住宅所有权。
我国选用 “建筑物区分所有权”这一表述：“建筑物区分所有权”中的“区分”，日语为“クフヅ”或“クオケ”，相当于汉语中的“分类”、“划分”之意。 “建筑物区分所有权”是指对建筑物的与其他部分区分开来的某一特定部分所享有的所有权，既包括“分层住宅所有权”，又包括“连栋住宅所有权”，还包括“分套住宅所有权”，可以适用于一切类型的区分所有建筑物的权利状态。
（二）概念
德国法学家贝尔曼主张将被区分的各空间所有权视为“特别所有权”，外周问题为“共有权”，再加以各区分所有者之间的“社员权”概念，而形成将物权法及人法性二要素合为一体之“共同空间所有权”之法律关系。
《德国住宅所有权法》采取了三元论说，该法上的所有权概念系由专有所有权、持分共同所有权和共同所有人的成员权三部分组成。
我国学者段启武《建筑物区分所有权之研究》一文对“建筑物区分所有权”作了如下的界定：建筑物区分所有权，是指多个所有人、甚至上百个所有人，共同拥有一栋高层建筑物时，各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分（专有部分）所享有的所有权和对供全体或部分所有人共同使用的建筑物部分（共有部分）所享有的共有权以及机遇建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。简言之，它是指建筑物区分所有人的专有权、共有权和成员权的结合。 关于建筑物区分所有权的性质，有一个发展的过程。但在20世纪60年代以后，均认建筑物区分所有为特殊的所有权形式，特殊之处就在于其是一种共有形式。
建筑物区分所有权是一种复合共有。在传统的共有理论中，共有只分为按份共有和共同共有，但建筑物区分所有权是由整个建筑物的按份共有、共同使用部分的互有和专有使用部分的专有复合构成，是既不同于按份共有、又不同于共同共有的第三种共有形式。
二、建筑物区分所有权法律性质
建筑物区分所有权的法律性质—集合性权利
建筑物区分所有权与一般房屋产权相比，最大的区别在于建筑物区分所有权是一项集合性权利，因为享有专有部分所有权的多个业主们在一建筑物内，还存在必须由其共享的共有部分所有权。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》第二条规定：“本规定所称异产日比连房屋，系指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所有的房屋”。《物权法》规定：“建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物而专有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑所有权，”因此，可以认为建筑物区分所有权的权利范围包括专有有部分所有权和共有部分所有权。
三、建筑物区分所有权的内容
包括专有部分所有权、共有部分所有权、成员权。
（一）专有部分所有权 所谓专有，是指具有构造上及使用上的独立性，并能够成为所有权客体的那部分。构造成上具有独立性，又称物理上具有独立性，是指在建筑物的构造上可以被区分开，少与建筑物其它部分完全隔离，专有人可以排他的，独占的予以使用的建筑物部分。使用上的独立性，又称机能上的独立性，应根据建筑物的不同用途予以判定，主要看上否有独立的出入口和符合建筑物使用目的的内部专用设备。
建筑物的专有部分就是与其它专有部分或公用部分以墙壁、天花板、地板相间隔而形成的一定的空间部分，关于专有部分的范围，有四种不同的观点：
1、壁心说。此说认为，专有部分是达到墙、柱、天花板、地板等境界部分厚度的中心线。此说在房屋建筑面积的计算上广泛采用。
2、空间说。此说认为专有部分限于由墙壁、地板、天花板所围成的空间部分，而墙壁、地板、天花板则为共有部分。根据此说，每个人拥有的只是房屋的空间，既使在墙壁上钉了一个钉子，也会构成对他人所有权的侵犯。
3、最后粉刷表层说。该说认为专有部分包含壁、柱等境界部分表层之粉刷部分即墙体等属于共有部分，最后粉刷表层是专有部分。
4、壁心与最后粉刷表层说。该说系对上述三种观点之折衷的产物。认为在有关建筑物的维持。管理关系上，专有部分仅包含墙壁、天花板、地板等境界表层粉刷部分。在买卖等外部关系上，专有部分达到墙壁、天花板、地板等境界部分厚度之中心线，这种学说较适合我国的国情，已为大多数人认可。
（二）共有部分所有权 所谓共有，是指区分所有人所拥有的除专有部分以外的建筑物其他部分及不属于专有部分的附属物，共用部分可分为法定共有部分和约定共部分。法定共有部分，指构造上，利用上没有独立性的建筑物及设备，如楼梯，共用出入口，屋顶等。约定共有部分：指根据当事人之约定，而成为共有的部分。如小区的门卫室、室外车库等。 《物权法草案建议稿》第94条规定：“区分所有建筑物周围、上下外墙面、楼顶平台及防空避难室等非依法令规定并经区分所有权人会议决议、区分所有权人或专有部分占有，不得变更其构造、颜色、使用目的及设置广告物”。据此，可以看出建筑物外墙不属于专有部分，建筑的附属物依约定系共有的话，亦不属于专有部分，应归全体区分所有人共有。非经全体区分所有权人同意，不得随意使用、处分。否则区分所有权人有权请求恢复其对权利人的行使。因此，案例一、案例二中外墙悬挂广告牌，出租门卫室的行为侵犯了业主全体对共有部分的所有权的物业公司，应停止侵害，造成损失的，还应赔偿由此而造成的损失。 由于福利分房的取消，不少业主往往要倾其所有以购得一套住宅。房屋的所有权究竟有多大，关系到每一个人的切身利益。即将出台的物权法对建筑物区分所有权制度的规定，将会使业主的权利得到更加充分的保护。
（三）成员权。每个业主对整个建筑物享有和承担管理、维护、修缮的权利、义务，从而在他们之间产生了作为高层建筑物管理团体的成员关系。
建筑物区分所有权人之成员权是指建筑物区分所有权人基于专有部分与共有部分、专有权与共有权不可分离而形成的作为建筑物管理团体的一个成员所享有的权利和承担的义务。
（1） 特征：是基于区分所有权人之间的共同关系而产生的权利，是具有永续性、复合性，独立于专有权与共有权之外的一种权利。“不仅仅是单纯的财产关系，其中有很大一部分是管理关系，它有人法（管理制度）之要素存在。”
（2）成员所享有的权利：作为建筑物管理团体的一个成员，每个成员都享有以下的权利：表决权、订约权、请求权、选举权、监督权。
（3）成员所承担的义务：法律的原则有一条是权利与义务相一致、对等，没有任何权利是不对应义务而存在的。作为管理团成员，有如下的义务：执行大会决议、遵守公寓规约、服从管理人管理、支付共同费用。
（4）我国建筑物管理团体的性质：区分所有建筑物的管理、维护、修缮，属于全体区分所有权人的共同事务，基于这种共同事务，各国立法无不强制规定建筑物区分所有权人组成一个管理团体。在我国，这个管理团体的组织形式主要有：区分所有权人大会；管理人；住宅管理委员会。
建筑物区分所有权作为现代民法之一项重要的不动产所有权形式，自19世纪初中迄至20世纪60年代，业已普遍为德国、法国、日本、意大利、美国、英国、新加坡、瑞士及我国香港民事立法所确立，并由此成为各国和地区法制上的一项重要制度。
四、建筑物区分所有产生的纠纷及相关立法规定
由于法律规定不完善，在购房之后，购房者与房地产开发商对建筑区划内的附属设施的所有权和使用权经常发生纠纷，特别是对共用部分发生的纠纷更多，比如会所、车库、绿地等等；业主与房地产开发商指定的物业管理公司也经常闹矛盾甚至出现斗殴；业主间因房属装修或维修也经常出现矛盾。物权法第6章中明确规范房地产开发商、物业管理公司与建筑物区分所有权人间的关系，规范物业管理公司与业主各自的职责和权限是非常有必要的。
物权法规定，“建筑物及其附属设施需要重大修缮、改建、重建的，应当经建筑物区分所有权人会议总表决权三分之二以上同意”。这一规定在通常情况下是适用的，但是当国家为了全局利益和人民群众的长远利益，需要对某些特殊建筑物及其附属设施采取强制措施进行重大修缮、改建、重建时，这一条款就不完全适用了。因此，建议在“应当经建筑物区分所有权人会议总表决权三分之二以上同意”之后，增加“但国家强制的除外”。
建筑物区分所有权人在处置有关事项时要投票，也许是90％人赞同，但结果却损害了另外10％人的利益，在此，少数人的权益如何来保护呢？这个问题一定要考虑，否则很容易出现多数人侵犯少数人权益的现象。
参考资料：
案例一。许新和张亮是上下楼邻居，分别拥有对所住房屋的所有权。1993年许的家人感到卫生间太小不方便，就想把紧邻卫生间的厨房改为浴室。不久，许未经他人同意，擅自改动了单元楼内的下水管道。由于施工不当，许的浴室在使用时有渗漏现象，渗漏的水不仅影响了楼下张家厨房的使用，而且也破坏了厨房的装潢。张和许多次协商未果，遂向人民法院提起诉讼。
这是一起有关建筑物区分所有权方面的纠纷案。主要是在共有权方面引起的纷争。
共有权是指以区分所有建筑物的共有部分为标的物的权利。共有部分的范围主要包括两个方面：（1）建筑物的基本构造部分，如支柱、屋顶、外墙或地下室等。（2）建筑物的共有部分及附属物，如楼梯、消防设备、走廊、水塔、自来水管道等。共有权人可对共有部分行使占有、使用和收益的权利。作为整栋建筑物所有权人之一，建筑物区分所有人还享有成员权。
第二节 物业管理
一、概述
（一）含义
1、“物业”的含义
“物业管理”中的“物业”一词源自英语 real property 和 real estate ，是指一定建设用地范围内已建成并投入使用、已确定业主权益的各类房屋及与之相配套的附属设施和相关的场地。
2、“管理”的含义 “管理”（Management）一词具有行政隶属意义，同时也具有民事主体为自己或他人利益而为一定行为之义。
3、“物业管理”的含义
“物业管理”是指业主通过对选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”
（二）物业管理的必要性
现代物业管理制度产生与两个因素有关：区分所有；社区。
1、区分所有与物业管理。区分所有产权制度能够很好实行的前提是具备良好的物业管理制度。
2、社区与现代物业管理。物业管理具有它的社区自治功能。现代社会自治可能最主要体现在物业管理自治上。
（三）物业管理制度的本质和基本框架
1、业主自治是物业管理的基础
2、专业化的物业管理企业受托管理是物业管理的外在表现
总之，物业管理本质上是业主自治管理。
（四）物业管理企业对物业实施管理的内容和性质
1、管理的内容
物业管理权的内容包括对物的管理和对人的管理。管理的内容包括：对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理。
2、物业管理的性质
业主对物业的管理权是物权的必要组成部分，无疑属于私权利；物业管理企业接受业主的委托而享有的管理权自然也是私权利。物业管理企业的管理权本质上是业主自治权利的延伸；物业企业的管理行为是私法上的行为。
（五）政府在物业管理活动中的角色
1、制定规则
2、引导辅助
3、监督管理企业
二、业主及业主团体
（一）业主
1、业主及其权利
业主即物业的所有权人。业主依法对自己所有的物业行使占有、使用、收益、处分的权利，同时依法享有对物业的共有部分和共同事物进行管理的权利，并承担相应的义务。法律上的权利是指主体依法具有的、在法律允许的域限（或范围、限度）内，为实现或维护某种利益，按照自己的意志，自由地做出某种行为，控制他人一定行为和利用国家强制力的能力。
2、业主的义务
法律上的义务是指主体合法承受的，在法律拘束的条件下，为实现或保障对应的权利，按照法定或约定的要求，必须做出或不做出一定行为的负担。
（二）业主自治与业主自律
业主自治是指业主依靠物业居住所形成的团体，实施自我管理、平等相处、民主协商、团体约束的社区生活方式。业主自律是指业主在物业社区生活过程中，以自我约束行为、自主表达权利，既维护自身物业安居，又尊重他人居住权益的生活模式要求。
判断业主团体自治管理行为有效性的根本依据是业主自治自律原则，它是业主团体应当遵循的基本行为准则。它贯穿于业主自治自律的全过程。
1、业主大会
业主大会是由依法划定的业主自治管理辖区，亦即特定物业管理区域内全体业主组成的业主大会，业主大会是物业内的最高决策机构。在业主大会商讨、决议的基础上，形成业主大会议事规则。业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。
2、业主委员会
3、业主公约
（1）涵义 业主公约是指由全体业主承诺的，并对全体业主具有约束力的，有关业主在物业使用、维修及其他管理服务活动等方面的行为规范。
（2）性质 业主公约是业主团体的最高自治规范和根本性自治规则，其他位和作用相当于业主团体的“宪法”。业主公约的约束力不仅仅及于全体业主，还及于物业区域内的非业主使用人、业主之继承人、管理人。在物业区域的整个自治性规则的体系中，业主公约处于至高地位，统率了其他所有自治规范。
（3）业主公约的内容
物业名称、地点、面积及户数；
公共场所及公用设施状况；
业主大会的召集程序及决定物业重大事项的方式；
业主使用其物业和公共场所、公用设施的权益；
业主参与物业管理的权利与应承担的义务；
业主对管委会及物业管理公司的监督权；
物业管理公司的权利与义务；
物业管理中，维修、养护及管理等各项费用的缴纳；
业主应遵守的行为准则；
违反业主公约的责任；
其他有关事项。
4、住户手册
三、物业管理企业
（一） 物业管理企业的设立组织运行
1、概念和特征
物业管理企业是指按合法程序成立并具备相应资质条件的经营物业管理业务的经济实体。
2、设立条件
（1）具备一般企业的登记条件；
（2）注册资本最低限额为10万元以上；
（3）具有专业技术人员若干名；
（4）拥有或受托管理建筑面积2万平方米以上的物业。
3、物业管理企业的组织机构
（1）综合管理部门
（2）工程技术部门
（3）财务部门
（4）办公室
（5）营销部门
（二）物业管理企业的资质管理
1、资质及资质等级
资质，即企业经营能力的等级。资质等级的评价因素包括资金的数额、专业人员的数量、经营业绩及经验等。《物业管理条例》明确规定：国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。
2、资质等级的申请
物业管理企业的资质管理实行分级审批制度。 经资质审查合格的企业，由资质审批部门发给相应等级的《资质证书》。
（三）物业管理企业的法律地位
1、物业管理企业法律性质
物业管理企业从事的物业管理活动性质上属于民事行为。民事行为实施要求实施者具有民事体资格，即只有民事主体才能实施民事行为。依法成立的物业管理企业当然是具有相应的民事主体资格。
物业管理企业作业一个独立的民事主体，在接受业主团体的委托后实施物业管理行为。业主团体的委托是物业管理企业管理物业的基础。物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。
2、管理企业的职责范围
（1）物业的验受接管义务
（2）房屋装修装潢的管理义务
（3）建筑物及其设施的保养、维修义务
（4）物业小区的环境管理义务
（5）物业小区的安全管理义务
（6）合同约定的其他义务
四、物业管理服务收费和物业管理专用基金
（一） 物业管理服务收费
物业管理服务费是物业管理企业对所管物业提供服务而向业主（使用人）收取的费用。即指物业管理公司接受物业产权人、使用人委托对房屋建筑及其设备、公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等项目开展日常维护、修缮、整治服务及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。物业管理服务收费的依据主要是法规的规定和合同的约定。
佣金制：又称“实报实销制”，是指物业管理公司和业主双方按照协商预定的管理目标，按预算预收基本费用，一个会计年度结束后进行决算并向业主多退少补的一种合作模式。在这种模式下，物业管理人只拿与业主事先约定好的佣金部分；节省的开支是为业主而节约，物业公司得到的奖励是高佣金，或节约分成，或经营收益分成。
包干制：是物业管理公司按照和业主双方约定的物业管理收费标准来收费，不论管理的好坏，经营的盈亏，物管公司收费标准不变的一种合作模式。在这种模式下，节省的开支可能成为物业管理公司的利润。
国务院《物业管理条例》明确规定： 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。
（二）物业管理专用基金
狭义的物业管理专用基金，又称维修基金，是指物业管理企业根据财政部《物业管理企业财务管理规定》的规定，接受业主委员会或物业所有权人、使用人委托代管的房屋共用部位维修基金和共用设施设备维修基金。广义的物业管理专用基金，包括货币形态的维修基金和实物形态的物业管理专用房屋、依与业主团体约定归物业管理支配经营的商业性用房、场地以及经营收入中归业主团体共有共享部分。
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