对我国继承法的若干学理思考
【摘要】遗产继承对于维系社会财富稳定，促进社会经济发展．实现私权神圣等关系至巨。本文从遗产的法律地位，继承权的性质，有关遗产的范围三个方面存在的值得思考的问题进行探讨，归纳出现行《继承法》存在的不足，并提出意见。
【关键词】遗产；法人说；继承权；民事行为；遗产的范围
【全文】
遗产继承关系植根于社会物质生活条件，反映着家庭或亲属之间的身份关系及财产关系，与宏观经济体制的运行有千丝万缕的联系，并体现着人们的时代性财产观念和权利意识。继承法随着社会的发展而演进。
《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》），是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过，自同年10月1日施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律，对保护公民财产继承权，增进家庭成员间的互助团结，推动社会经济发展，稳定社会秩序，起到了积极的作用。下面就《继承法》中几个值得思考的问题简略地谈些拙见。
一 遗产的法律地位
关于遗产的法律地位有人格说，法人说，继承客体说，无主财产说等观点。笔者在此主张法人说。遗产本身因可能附有遗嘱，债务等限制性权利而具有独立人格，故可以享有权利，负担义务。遗嘱是被继承人死后其生前意思表示的延续，即通过遗产的方式将本来权利能力，行为能力已经消失的个体的生前事务进行终结的意思表示。法定继承属于法律事实，是法律为死者设立的遗产处理方式，法定继承的发生可以视为被继承人选择法律规定的方式处理自己的遗产的行为。
（一）成立的财产基础性。
遗产自身就是财产，遗嘱即为支配其的宗旨，这部分财产按照遗嘱的内容被进行分配。财团法人，又称“目的财产”，以一定的目的财产为成立基础的法人，表现为独立的特别财产。从这一点上看遗产的确定和财团法人的设立从本身基础上看颇为近似。都具有特定的财产，并且具有明确的目的，也就是说，遗产明确且可供执行并严格按照遗嘱内容行事，财团设立人为财团规定永久性任务，财团为此而存在。
（二）组织的执行性。
遗产只是一份财产的集合，它的执行按遗嘱的规定或者法定继承进行分配。任何人不能改变其设立时规定的内容，因此只能单纯的执行。财团法人也没有意思机关而仅有执行机关，而执行机关的行为依靠章程。遗产和财团法人都是为了尊重设立人的意志所设立，因此其活动的宗旨便是维护这种意志，遂不设意思机关以免其宗旨被更改。
（三）目的变更的维持本意属性。
遗产和财团法人的本意原则上是不能被撤销的，只有发生了法定的事由才可以被更改。根据我国《继承法》第7条的规定：继承人有下列行为之一的，丧失继承权。（1）故意杀害被继承人的。（2）为争夺遗产而杀害其他继承人的。（3）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的。只有此种法律规定的情形能使剥夺继承人的继承权被剥夺，其他任何个人，组织都不得剥夺其继承权。相对改变遗产继承方向的处理还有《继承法》规定的代为继承和转继承的情形。财团法人章程规定的目的也可以被修改或撤销，对此《德国民法典》第87条规定：基金会的目的不能完成或者其完成危及公共利益时，主管行政机关可以为基金会另定目的或者将其基金会撤销。可见在维持愿意这一点上遗产的处理和财团法人的规定也是近似的。
（四）终结的遵循创理者意思属性。
遗产的终结即是其按照遗嘱或法定继承分配完毕后终结。遗嘱是处分行为，是有特定相对人的单方行为，是严格依据被继承人意思设立的。法定继承是法律直接规定的，属于法律事实，但遗产按照其规定执行也可看作是被继承人的自我选择。财团法人的终结也是因完成章程设立的任务，或是其继续存在已不能完成章程所设立的任务而宣告破产，此两种情形都与设立时的意思有关，都是对设立者意思的遵循。从这一点遗产和财团法人也有本质上的一致性。
（五）对《继承法》在此方面建议
《继承法》应类比破产清算程序中破产管理人制度规定相应的继承管理人制度。以此来应对被继承人死后财产移转的问题。虽然遗嘱自由，私人财产不可侵犯但生前涉及的有关第三人与社会的那部分财产，应该有无厉害关系的第三方予以执行才能体现其公正。试类比破产清算的程序提出遗产继承的程序：
1.确定继承人范围。
此时间发生在被继承人死亡后，遗产分割之前。在此时间段内明确继承人范围，确定是否发生代位继承和移转继承的情形，为以后的遗产分割做准备。
2.确定积极财产（权力）与消极财产（义务）。
首先对消极财产的正当性作阐述。从《继承法》第33条与《继承法意见》第62条表明我国法律承认对消极财产的继承。“从法理上讲，若遗产不包括消极遗产，那么继承人继承积极遗产后，这些财产已由继承人享有所有权，所有人无义务用自己的财产清偿他人的个人债务，被继承人生前的债权人的权利就会落空。反之，就可以避免上述弊病。”[①]
此过程是为确定财产的范围，保护被继承人自己做为债权人权利以及作为债务人的义务同时纳入破产财产的范围。
3.通知被继承人的债权人申报债权。
通过上述对消极财产的确认，出于公序良俗，为保护消极债权的权利人利益应当在被继承人死亡后对其进行通知。
4.拨付继承费用。
主要是一些因继承的发生而产生的费用，如通知债权人的费用，追讨债务的费用，不动产变更登记的费用等。
5开始分配遗产。
将扣除上述费用之后所剩的遗产按遗嘱或法定继承进行分配。
二 继承权的性质
（一）继承权的含义
继承权向来被视为《继承法》的核心概念之一。关于其含义，我国学者给出的界定极具一致性，普遍认为，继承权是一种无偿取得死亡近亲属遗产的权利，他包括“继承期待权”与“继承既得权”两个阶段，其中，被继承人死亡之前为期待权阶段，一旦死亡，继承权即进入既得权阶段，此之谓继承权效力的“二阶性”。[②]
（二） 就上述概念提出的疑问及笔者的看法
提出疑问的主要是两个冲突的权利――继承权中的期待权与遗嘱自由权。按照通说的继承权的期待权理论，只要是法定继承人范围之内即为权利主体。既然是权利那么便有相应的义务以及救济，所谓无救济即无权利。然而根据《继承法》第五条的规定被继承人有权按照自己的意思处置遗产，也就是说被继承人无义务将自己的财产给与其法定继承人，并且可以通过遗嘱，遗赠等方式剥夺法定继承人的期待权。可见要想承认继承权的概念就必须否定遗嘱自由原则。
笔者试从法律行为中的要因行为和不要因行为的角度阐述上述矛盾。
继承权是附条件的权利，这是不争的事实。但所附的是什么条件确有不同的说法。因此从继承权的取得上来看，继承权的取得很大程度上是基于道德的角度，即对被继承人生前照顾的角度，以及被继承人生前所照顾的角度而取得。法定继承的两个顺位主体都是被继承人的至亲，同样遗嘱继承方面亦是，要么为其所抚养，要么抚养着他（她），要么对其有恩惠，要么其根据主观意念认为有资格获得遗产。此处的条件便是要因行为的原因，即取得继承权的行为是要因行为。被继承人可以将自己的遗产按照法定继承的方式移转，或另立遗嘱表现为遗嘱自由即为处分性行为，是不要因的，因此不受继承权的限制。这里的要因行为因附有负担也可以理解为负担行为，而处分行为是典型的不要因行为。将负担行为与处分行为相互独立，且处分行为具有不要因性，使得处分行为虽然根据负担行为产生，甚至是为了履行负担行为中的义务，但处分行为却不会因为负担行为无效或者不成立而影响其效力。[③]由此遗嘱行为当属不要因行为，虽基于继承期待权而产生，却是独立于其之外。被继承人可以自由地订立遗嘱，而不发生因遗嘱剥夺法定继承人的继承权利而导致的无效情形。而被剥夺的继承期待权也不因此可要求救济，而是因此而归于不无效，原因是附条件的行为未能满足条件或为法律所撤销。
（三） 对继承法在此方面的建议
《继承法》中关于继承顺序的规定中应在第二顺序中增加孙子女，外孙子女的内容。不能仅将孙子女，外孙子女放在代为继承的地位考虑。若其代位人的继承权利被剥夺时其继承的权利也随之灭失。而现实生活中很多老人是和其孙子女，外孙子女在一起生活的，无论是抚养或被抚养的关系，基于道德都应将孙子女，外孙子女纳入法定继承的范围。
三 有关遗产的范围
《继承法》第3条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作专利权中的财产权利；（7）公民的其他合法财产。第4条规定：个人承包。应得的个人收益。依照本法规定继承。个人承包。依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。我国的《继承法》制订于1985年，受当时的社会经济条件和法学理论水平的制约，有很多制度欠完善，关于遗产范围的规定也不例外。
《继承法》第3条的规定，可以看出遗产的范围存在财产类的严重缺失。当时的遗产大多指公民是指公民的生活资料。现在，公民的个人合法财产大大增多，与继承法通过时的情况有很大的不同。如商标权，现也可为个人所有。各种有价证券已成为公民的重要财产。尽管《继承法》有兜底性的“法律允许公民所有的生产资料”和“公民的其他合法财产”也是遗产。但显然和法律的明确性、稳定性相悖，不利于法律的正确实施。而且以列举的方式明确遗产的范围存在法律技术方面的问题。随着人民生活水平的提高，新的财产类型不断出现，人民享有的生活资料和生产资料的范围不断扩大，以列举的方式难以穷尽遗产的范围，也不利于立法资源的合理分配，因此，应完善关于遗产范围的规定，而不应以列举的方式规定何种财产为遗产。
遗产的范围的立法应该采取概括式和排除式相结合的法模式。可以采用《继承法》的遗产的概念的合理部分，摒相对狭隘的“公民”的概念。规定遗产为；自然人死亡时遗的个人合法财产。[④]这一概念以概括的方式明确了遗产固的财产性、专属性和合法性的特点。被继承人生前所享有人身权利不得作为遗产继承，符合遗产的本来含义也得到们的普遍认可。是关于遗产的较为合理的定义。同时也符合了《继承法》附则中关于涉外继承涉及的非“公民”的财产的继承。对于遗产范围不适宜用列举的方式来明确其范围。而是应该反过来以排除的方式明确不属于遗产范围的类型。主要是一些具有人身性的权利。同时考虑到我国现实生活的一些实际情况。一些权利是否可以继承尚无定论，可以采用兜底性的条款以增加法律的周延性。具体可以表述为：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。下列权利不得作为遗产继承：（1）与被继承人人身不可分割的人身权利；（2）与被继承人人身有关的专属性债权；（3）法律规定不得继承的其他财产。[⑤]
作者：周良慧
【注释】
[①]《民法学原理（下）》［M］，张俊浩主编，中国政法大学出版社2000年版，第955—956页
[②]《继承法论》［M］，史尚宽著，中国政法大学出版社2000年版，第92-93页
[③]《德国民法总论》［M］，［德］迪特尔.梅迪库斯著、邵建东译，法律出版社2000年，第178页
[④]《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为篇．继承篇)》［Ｍ］，梁慧星，法律出版社，2004年，第147页．
[⑤]《论遗产范围的立法完善》［D］，刘惠芹，甘肃政法成人教育学院学报，2005年9月第3期，第82页—84页
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