以出让方式取得土地使用权的一方转让该土地时，尚未按照出让合同的约定支付全部土地使用权出让金和取得土地使用权证书时转让行为效力

【要点提示】

以出让方式取得土地使用权的一方转让该土地时，尚未按照出让合同的约定支付全部土地使用权出让金和取得土地使用权证书，只要该转让行为得到国土部门的同意或者事后追认，且受让方已支付全部土地使用权出让金的，根据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，应当认为该转让行为有效。

【案例索引】

一审：贵州省贵阳市中级人民法院[2006]筑民二初字第95号（2006年12月11日）

二审：贵州省高级人民法院（2007）黔高民一终字第50号（2007年6月18日）

【案情】

原告：贵阳兴龙有限责任公司（以下简称兴龙公司）。

被告：中国石油化工股份有限公司贵州贵阳修文石油支公司（以下简称石化公司）。

2002年12月20日，兴龙公司与贵州省贵阳市修文县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定：县国土资源局将修文县修文大道南侧面积1200平方米的国有土地以48万元价款出让给兴龙公司，用途为综合用地，兴龙公司在向县国土资源局支付全部土地使用权出让金后领取《建设用地批准书》，取得土地使用权，修建完工后换发《国有土地使用证》。2002年3月18日，兴龙公司向县国土资源局支付了土地使用权出让金5万元。2003年10月30日，兴龙公司与石化公司签订《加油站用地转让合同》及《补偿协议》，约定：兴龙公司将上述土地使用权转让给石化公司，并将土地使用权出让合同等相关手续交给石化公司，其余的土地出让金由石化公司直接向县国土资源局支付，石化公司补偿兴龙公司8万元（在加油站的修建过程中分期支付），合同及协议自双方签字并经公证之日起生效。合同签订后，兴龙公司将《国有土地使用权出让合同》的原件及其支付土地出让金5万元的收据交给了石化公司。同日，石化公司向县国土资源局支付其余土地使用权出让金43万元。2005年1月7日，石化公司又向县国土资源局支付土地增值部分出让金1．2万元。同日，县国土资源局向石化公司颁发了该宗土地的[2005]修国土资建字第02号《建设用地批准书》，有效期为2005年1月至2006年1月。同时，石化公司着手修建加油站的准备工作，于2005年向当地有关部门办理修建加油站的立项审批手续，有修文县国土资源局、贵阳市公安消防支队、修文县环境保护局三部门在石化公司的《加油站新建申请表》上签署同意意见。2005年9月8日，修文县发展与改革局向贵阳市经贸委行文《关于申请恢复修建修文县修文大道加油站立项的请示》，请示审批由石化公司修建修文大道加油站项目。2006年1月18日，《修文县人民政府办公会议纪要》明确：关于石化公司加油站规划选址的有关事宜议定“鉴于白云至修文至久长的高等级公路可行性研究报告尚未完成，该段公路与贵毕高等级公路连接点尚未确定，决定缓议”。为此，石化公司暂停加油站的修建准备工作。

2006年5月30日，兴龙公司向一审法院起诉，以“双方土地转让合同未经公证尚未生效，未办理土地变更手续，石化公司取得的《建设用地批准书》已超期失效”为由，请求确认其与石化公司签订的土地转让合同无效。一审期间，兴龙公司于2006年8月25日对县国土资源局提起行政诉讼，以“县国土资源局颁发的（2005）修国土资建字第02号《建设用地批准书》所依据的《加油站用地转让合同》未生效，县国土资源局的颁证行为侵害了兴龙公司的合法权益”为由，请求撤销县国土资源局做出的颁发该《建设用地批准书》的具体行政行为。在行政诉讼中，县国土资源局未提交证据，但答辩称“对于该宗土地，兴龙公司只交土地出让金5万元，其余出让金43万元是石化公司交纳，石化公司持其与兴龙公司签订的土地转让合同申请办理土地使用批准手续，因而县国土资源局向石化公司颁发《建设用地批准书》是符合法律法规的规定的，目前该《建设用地批准书》确已过期”。 2006年10月20日，县人民法院（2006）修行初字第20号行政判决书以“县国土资源局在举证期限内未提供做出其被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为县国土资源局的被诉具体行政行为没有相应的证据”为由，判决撤销县国土资源局做出该《建设用地批准书》的具体行政行为，该行政判决已生效。

原告诉称：2002年12月20日，原告与修文县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定国土资源局将修文明阳大道南侧1200平方米的国有土地以48万元的价款出让给兴龙公司。2003年10月30日，兴龙公司与被告签订《加油站用地转让合同》、《补偿协议》，约定原告将前述土地转让给被告，除原告已交付的5万元土地出让金外，剩余土地出让金由被告直接向国土资源局交付，并约定合同及协议自双方签字并经公证之日起生效。由于双方签订的土地转让合同未经公证尚未生效，双方又未办理土地变更手续，且被告取得的《建设用地批准书》已超期失效，因而该土地转让合同应为无效。请求：（1）确认双方签订的土地转让合同无效；（2）被告退还1200平方米土地使用权给原告；（3）由被告补偿原告经济损失4万元。

被告辩称：双方的土地使用权转让合同已实际履行，县国土局对双方的转让行为已认可并收取了被告交纳的土地出让金43万元及土地增值费12000元，原告亦早已知晓被告办理了《建设用地批准书》，这些行为表明双方已变更了合同需经公证才生效的约定，合同已无需公证，故原告已将其与国土局签订的出让合同转让给被告，原告的请求没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【审判】

一审法院认为，当事人订立合同应当遵守法律、行政法规，《城市房地产管理法》第三十八条第一款规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”。兴龙公司在未支付完土地使用权出让金及未取得土地使用权证书的情况下，与石化公司签订《加油站用地转让合同》及《补偿协议》将土地使用权转让给石化公司，违反了上述法律的强制性规定，系无效合同。兴龙公司请求石化公司返还土地使用权，因其尚未取得本案争议土地的使用权，故对其该诉请不予支持。兴龙公司主张的直接损失4万元，因其未举证证明，亦不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（一）项、第三十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条之规定，判决如下：一、原告贵阳兴龙有限责任公司与被告中国石油化工股份有限公司贵州贵阳修文石油支公司于2003年10月30日签订的《加油站用地转让合同》及《补偿协议》无效；二、驳回原告贵阳兴龙有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费10210元，由原告贵阳兴龙有限责任公司负担5105元，由被告中国石油化工股份有限公司贵州贵阳修文石油支公司负担5105元。

宣判后，石化公司不服，提起上诉称：其与兴龙公司所签订的《加油站用地转让合同》为有效合同，原审适用法律错误，请求二审撤销原判决，改判驳回被上诉人兴龙公司的诉讼请求。（1）双方的土地使用权转让合同已实际履行，国土局对双方的转让行为已认可并收取了石化公司交纳的土地出让金43万元及土地增值费1．2万元，这些行为表明双方已变更了合同经公证生效的约定，同时表明国土部门也认可石化公司作为土地使用权受让人的身份；（2）根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，应认定本案合同有效。

被上诉人兴龙公司答辩称：一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

当事人双方对原判认定的事实无争议，二审法院予以确认。另外，在本案二审期间，法院走访了修文县国土资源局。修文县国土资源局认为，国土资源局将国有土地使用权出让给兴龙公司，兴龙公司交付出让金5万元后，又将土地使用权转让给石化公司，石化公司向修文县国土资源局交付了土地出让金43万元及增值部分出让金，并持《国有土地使用权出让合同》、《加油站用地转让合同》等手续申请办理土地使用批准手续，修文县国土资源局向石化公司颁发《建设用地批准书》，该颁证行为是符合法律法规的规定的，虽然该《建设用地批准书》因过期而失效或经由行政诉讼被撤销，但石化公司依法可以重新申请办理《建设用地批准书》。

二审法院认为，兴龙公司在与修文县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》后，与石化公司签订的《加油站用地转让合同》、《补偿协议》是双方当事人在平等、自愿、协商基础上达成的意思表示一致的行为。根据该《加油站用地转让合同》、《补偿协议》约定的内容，兴龙公司实际上是将其在《国有土地使用权出让合同》中的权利和义务一并转让给石化公司，即通过对国有土地出让合同中权利及义务一并转让的方式间接转让国有土地使用权。此后修文县国土资源局收取了石化公司交付的土地使用权出让金43万元及土地转让增值部分出让金12000元，并为石化公司颁发了《建设用地批准书》，这表明修文县国土资源局同意兴龙公司将其在《国有土地使用权出让合同》中的权利义务一并转让给石化公司，并以颁发《建设用地批准书》的形式确认了石化公司取得相应土地使用权。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，对兴龙公司将其在国有土地出让合同中的权利及义务一并转让给石化公司的行为，应认定为有效。同时，由于国有土地使用权受让方将国有土地使用权出让合同中的权利和义务一并转让的行为，仍然包含国有土地使用权转让的因素，因而判断该行为是否有效，还应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（一）项、第三十八条第一款第（一）项的规定，即转让以出让方式取得的国有土地使用权的，转让方应当具备已支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书两个条件。在本案中，石化公司既承接了兴龙公司在国有土地使用权出让合同中的受让人地位，同时其还是与兴龙公司国有土地使用权转让关系的受让人。虽然兴龙公司只支付国有土地使用权出让金5万元，也未取得国有土地使用权证书，但是石化公司在承接了兴龙公司在国有土地使用权出让合同中的权利和义务后，支付了土地出让金43万元，修文县国土资源局已收取了在国有土地使用权出让合同中约定的全部土地使用权出让金48万元，且石化公司还直接取得了《建设用地批准书》。由于《建设用地批准书》是人民政府土地行政主管部门对建设用地单位在建设项目尚未修建完工前取得土地使用权的确认，对《建设用地批准书》可待建设项目修建完工后换发《国有土地使用权证》，故《建设用地批准书》具有临时土地使用权证书的效力，因而至此本案已符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项规定的国有土地使用权转让应当具有“已支付全部土地使用权出让金”、“已取得土地使用权证书”的实质要求，故对兴龙公司与石化公司通过对国有土地使用权出让合同中权利及义务一并转让的方式间接转让土地使用权的行为，应当认定为有效。虽然修文县国土资源局做出的颁发《建设用地批准书》的具体行政行为在事后进行的行政诉讼中被撤销，但是人民法院撤销该具体行政行为的理由是“修文县国土资源局在举证期限内未提供做出其被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为修文县国土资源局的被诉具体行政行为没有相应的证据”，即该具体行政行为是因为行政机关在行政诉讼中的诉讼态度及诉讼行为而导致被撤销，因而该行政诉讼对另一法律关系的评判，不能从根本上影响对本案民事法律关系的认定，不能否认修文县国土资源局同意兴龙公司将国有土地使用权出让合同中的权利和义务一并转让给石化公司的客观事实。另外，本院在二审期间经走访修文县国土资源局，该局至今仍认可和同意兴龙公司与石化公司之间的转让行为。因而，一审对本案适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（一）项的规定并无不当，但是一审未充分认识本案事实的特殊性，未能正确识别本案所涉及的法律关系实质，从而未能正确地适用该法律规定，对此二审予以改判。至于兴龙公司与石化公司在《加油站用地转让合同》、《补偿协议》中约定“本合同协议自双方签字并经公证之日起生效”，由于在以上合同签订后，兴龙公司依照合同的约定将相关手续（包括《国有土地使用权出让合同》的原件及其交付土地出让金5万元的收据等）交给了石化公司，同时石化公司也依照约定向修文县国土资源局交付了其余土地使用权出让金43万元，这说明双方以实际行为变更了合同经公证生效的条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”确立的原理，应当认定本案当事人双方签订的合同已成立并生效。因而，兴龙公司关于“合同未经公证未生效，因而合同无效”的理由与法理相悖，不能成立。兴龙公司还主张“双方未办理土地变更手续，因而合同无效”，由于兴龙公司并未实际取得争议土地的土地使用权证书，因而双方之间不存在办理土地使用权变更手续问题，故兴龙公司的该项理由不能成立。另外，兴龙公司主张“石化公司取得的《建设用地批准书》已超期失效，因而合同无效”，由于石化公司取得的《建设用地批准书》是否因超期而失效的问题与双方当事人之间签订的《加油站用地转让合同》、《补偿协议》是否有效的问题并无必然联系，并且石化公司已为修建该加油站做了大量准备工作，其未能在（2005）修国土资建字第02号《建设用地批准书》的有效期内修建加油站，是因为当地政府规划的原因而暂停，故兴龙公司所持该理由也不能成立。上诉人石化公司关于“双方以实际行为改变了合同经公证生效的约定，国土部门已认可了双方的转让行为，因而合同应当有效”的上诉理由成立，二审予以采纳。

综上所述，兴龙公司与石化公司签订的《加油站用地转让合同》、《补偿协议》已成立生效，其中涉及国有土地使用权转让部分并未违反我国法律的禁止性规定，兴龙公司主张该合同无效的理由均不能成立，故对其请求确认该合同无效的诉讼请求应予以驳回，同时对其基于合同无效的主张而提出的其他诉讼请求也应当驳回。一审判决适用法律错误，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2006）筑民二初字第95号民事判决；

二、驳回贵阳兴龙有限责任公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各10210元，共计20420元，由贵阳兴龙有限责任公司负担。

【评析】

裁判本案的关键在于：判断兴龙公司与石化公司签订的《加油站用地转让合同》是否有效。为此，应当弄清以下问题：一是兴龙公司与石化公司法律关系的性质；二是县国土资源局相关行为的法律效果；三是县国土资源局为石化公司颁发《建设用地批准书》的行政行为被人民法院行政判决撤销的事实是否影响《加油站用地转让合同》的效力。

1．兴龙公司与石化公司法律关系的性质

（1）兴龙公司是将其在《国有土地使用权出让合同》中的权利和义务一并转让给石化公司。在本案中，县国土资源局已同意兴龙公司以出让方式取得诉争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》，兴龙公司已交付部分土地使用权出让金5万元，后兴龙公司与石化公司签订《加油站用地转让合同》、《补偿协议》约定，将兴龙公司在《国有土地使用权出让合同》中取得的土地使用权转让给石化公司，由石化公司向县国土资源局支付剩余部分土地使用权出让金。根据该《加油站用地转让合同》、《补偿协议》约定的内容，兴龙公司实际上是将其在《国有土地使用权出让合同》中的权利和义务一并转让给石化公司。（2）兴龙公司转让给石化公司的是一种债权。由于兴龙公司并未取得土地使用权证，因而其转让的是尚未实际取得的国有土地使用权，在性质上是一种债权，而非真正意义上的国有土地使用权。由于兴龙公司转让给石化公司的是一种债权，因而兴龙公司与石化公司之间不存在物权变动的问题。

2．县国土资源局相关行为的法律效果

（1）县国土资源局同意兴龙公司将其在《国有土地使用权出让合同》中的权利和义务一并转让给石化公司。县国土资源局收取了石化公司交付的剩余部分土地使用权出让金43万元及土地转让增值部分出让金1． 2万元，并为石化公司颁发了《建设用地批准书》，这表明县国土资源局同意兴龙公司与石化公司之间的这一转让行为，根据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，兴龙公司将其在《国有土地使用权出让合同》中的权利义务一并转让的行为应为有效。（2）县国土资源局为石化公司颁发《建设用地批准书》，从物权角度确认石化公司取得了对诉争土地的土地使用权。由于《建设用地批准书》是人民政府土地行政主管部门对建设用地单位在建设项目尚未修建完工前取得土地使用权的确认，在实际操作中，对《建设用地批准书》可待建设项目修建完工后换发《国有土地使用权证》，因而《建设用地批准书》具有临时土地使用权证书的效力。虽然，兴龙公司转让给石化公司的是一种债权，兴龙公司与石化公司之间不存在物权变动的问题，但是由于县国土资源局同意该转让行为并为石化公司颁发具有临时土地使用权证书效力的《建设用地批准书》，因而石化公司取得的权利具有了物权效力。（3）《建设用地批准书》的期限，并非土地使用权存续的期限，它在性质上是行政管理方面的要求，其功能在于促进权利人在规定期限实施和完成建设行为以尽快利用土地，因而《建设用地批准书》超期并不等于土地使用权就丧失。

3．关于县国土资源局做出的颁发《建设用地批准书》的具体行政行为被行政判决撤销的问题

（1）在本案中，石化公司取得土地使用权，是基于县国土资源局与兴龙公司签订《国有土地使用权出让合同》、兴龙公司与石化公司签订《加油站用地转让合同》以及兴龙公司和石化公司已向县国土资源局支付全部土地出让金的民事法律事实，县国土资源局颁发《建设用地批准书》是对石化公司取得土地使用权的确认。虽然，县国土资源局给石化公司颁发《建设用地批准书》的行为是行政行为，但是由于《建设用地批准书》具有临时土地使用权证书的效力，它是对石化公司取得土地使用权的确认，因而，县国土资源局给石化公司颁发《建设用地批准书》的行为，同时又是物权行为。而对物权行为的效力应当从民事法律的角度进行评判，故对石化公司是否应当取得土地使用权的问题、县国土资源局是否应当向石化公司颁发《建设用地批准书》的问题，最终应当从民事法律的角度进行考量。（2）人民法院行政判决撤销该具体行政行为的理由是“县国土资源局在举证期限内未提供做出其被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为县国土资源局的被诉具体行政行为没有相应的证据”，即该具体行政行为是因为行政机关在行政诉讼中的诉讼态度及诉讼行为而导致被撤销，这是从行政诉讼法角度考量行政行为的合法性及行政效力，而非从民事法律角度考量石化公司取得土地使用权的合法性及物权效力。况且法院经走访县国土资源局，其表示可为石化公司重新颁发《建设用地批准书》，故此从现实行政管理的角度恢复石化公司取得土地使用权的物权效力亦无障碍。因而，前述行政判决对另一法律关系的评判，不能从根本上影响对本案民事法律关系的认定。

至于本案《加油站用地转让合同》是否因未经公证而未生效的问题，二审法院已经论证得非常清楚，此不赘述。

综上，二审法院认定《加油站用地转让合同》已成立并生效是正确的。

（一审合议庭成员：毛争青　周立新　毛永洪　二审合议庭成员：李蓉　张受琪　唐正洪
编写人：贵州省铜仁地区中级人民法院　唐正洪　责任编辑：郎贵梅）

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