何谓损害社会公共利益的行为

对于这样一个由公法、私法均可以调整的社会现象，法律没有明确加以列举，但我们可以从具体案例事实中提炼出何谓损害社会公共利益的行为？

据以研究的案例。某建筑公司起诉开发商，因开发商没有能够办妥规划许可证，使得建筑项目不能如期开工。后来，规划部门明确表示，此项目不可能再予以审批、批准，项目从此消亡。建筑公司请求判令开发商承担违约责任，并赔偿由此造成建筑公司的经济损失。在审理过程中，原审法院认为，建设项目没有经过规划部门批准，建筑承包合同无效，而经过释明之后，原告拒不变更诉讼理由和请求，原审法院遂裁定驳回建筑公司起诉。后建筑公司仍以原理由和请求起诉到原审法院，原审法院判决驳回原告诉讼请求。建筑公司仍以原诉讼理由和请求，向二审法院提起上诉，请求在建筑承包合同有效的基础上，判决开发商承担违约责任。二审法院审理中出现不同意见，一种意见认为，原告的理由是正确的，因为规划部门的决定不是法定认定合同是否有效的事由，而是可以到时候补救的，何况审理建筑承包案件的司法解释也没有将规划部门审批作为认定合同效力的情形之一，故倾向于判决原告——上诉人胜诉。另一种意见认为，司法解释虽然没有将规划部门的审批作为法定认定合同效力的事由，但毕竟该项目没有得到审批，何况事后也不可能得到批准，应当认定合同无效，但觉得法律依据似乎说服力差一些。也倾向于在认定开发商承担过错责任的基础上，判其向建筑公司承担赔偿责任，与有效差不多。

理解和认识。这个案例按照上面的任何一种意见处理似乎都可以得出对建筑公司有利的结果，但却忽略了一个细节，也是二审承办法官在谈论分析处理意见过程中无意介绍的。即该建筑商业小区早已经竣工，在小区绿地上有一块空地，因发现房地产价格飞涨，故开发商才决定在绿地上再盖一座楼。由于广大业主据理力争，规划部门没有批准该建筑项目。

由此分析不难看出，原来争议的焦点集中在项目是否经规划部门审批上，也就是是否违反法律强制性、禁止性规定上，即使有责任也是开发商的责任，况且一般情况下是可以补办审批手续的。却忽略了该建筑项目是建立在牺牲广大业主绿地利益的基础上的。将本来属于业主的绿地，重新又申报一个新项目，以图更大利益，这是开发商的初衷。可以做两种设想：一种是向业主补偿一定经济利益，得到业主绝大多数的同意，那么该项目是有可能得到审批的，建筑承包合同就是有效的；第二种设想，就是本案现在的情况，广大业主根本不同意建筑新的楼房，不肯让出自己的利益，那么，规划部门也是不可能审批批准该项目的，只能是处理善后事宜。

处理本案，应当将适用法律的要点上升到是否违反公共利益的基础上。根据《合同法》第52条第(4)款之规定，“损害社会公共利益的”行为应依法认定为无效。而开发商申报开发项目，以及与建筑公司签订建筑承包合同的行为，均属于损害不特定人的行为，即损害社会公共利益的行为，应当以此认定本案建筑承包合同为无效。那么，建筑公司以自己无过错，所有开发手续均应由开发商办理的理由，却因自己是这一建筑承包合同的直接参加者和履行者，自己对建筑项目所在地，所产生的后果均是明知的，不存在不违法的情形，故该合同应当按照无效合同的处理办法进行处置。当然，从过错责任大小角度看，开发商的过错应当是主要过错，而建筑公司的过错亦并非过失，或者全部因他人过错所引起，故建筑公司仅应得到象征性的赔偿，也就是进行合同前期准备所付出的费用，而其所期待的履行合同所可能产生的利润，其他损失，则不在保护之列，主要原因就在于其也是违法行为的实施者，而非受害者，或者被蒙蔽者。

本案认定和处理上，换个思路、角度，就完全可以得出一个不同的结论，也可以得到一个更为开阔的思路、方法，不要仅仅局限于在当事人请求的理由上考虑问题。

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