公法功能与私法功能的协调

公法功能与私法功能的协调

一一未依法登记所从事的民事行为后果如何认识

[案情介绍]

原告孙希辉、崔军波、詹耀辉以河南省漯河市飞思特计算机开发应用中心（简称“飞思特中心”）的名义，与被告红日公司签订协议一份，约定飞思特中为红日公司开发计算机信息管理系统。飞思特中心为红日公司提供计算机信息管理系统硬件、软件及网络工程等全套系统的开发、安装、调试等。合同签订后，红日公司共付给三原告预付款2万元，三原告也依约给被告安装了计算机信息管理系统的硬件部分和有关附加设备。此后，由于被告没有按合同约定支付价款，对合同约定的系统硬件安装完成后的软件及网络工程开发，双方没有继续履行。为此，三原告向法院提起诉讼，请求人民法院判令被告支付剩余款项及利息。

[审判情况]

经审理查明，飞思特中心系三原告共同开办，但没有履行法定的核准登记程序。审判中，一审法院认为，因飞思特中心尚未履行法定的登记程序，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能成为对外签订合同的责任主体，所以原、被告签订的合同无效。在二审和再审程序中，法院均认定双方签订的合同有效。

[裁判要旨]

未按公司登记管理条例规定进行设立登记，就以公司名义从事经营活动的，如果民事行为符合民事法律行为的其他有效要件，则该民事行为在双方当事人之间具有约束力。

法律法规的普通认识

三原告以“飞思特中心”的名义与被告红日公司签订协议，提供硬件和软件、网络工程的开发等技术服务，是从事经营的行为。根据《公司登记管理条例》第 3条的规定，自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。根据《企业法人登记管理条例》第3条的规定，依法需要办理企业法人嵛记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”三原告与被告签订的协议是否因违反法律法规的强制性规定而无效呢？被告以及原第一审法院认为协议无效，而二审和再审法院认定协议有效。一审与二审、再审的区别，就在于法官是否真正把握了《合同法》第52条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的立法本意，在于是否正确地运用了个案衡平的裁判方法。

二、法律素养与个案衡平

个案衡平，即在某单一案件中，法官既贯彻法治主义，又不拘泥于抽象的法律规范，甚至适度背离法律规范的字面规定，做出更符合法律的本质和精神的判决，是创造性司法能力的体现。法官的使命在于依法判决，但当机械地适用某些规范会造成新的社会关系的不稳定，会背离社会公认的价值观或者道德标准，会减损个人或者集体的利益等负面效应时，法官就应发挥创造性司法的能动性。实践证明，绝对严格的规范主义会造成“法之极，恶之极”的后果。

个案衡平是二律反背式的司法过程。首先，这一过程需要法官具备较高的法律素养，需要对法律的本质特性有精深的理解和把握。使得法官既能在司法常态过程中，运用规则一一一事实一一结论的逻辑，严格依法判案，又能保证法官在少数特殊情况下，依照法的原则精神判案。具体说，个案衡平要求法官在规范和事实的涵摄过程中，对个案事实所涉及的规范及其功能、立法本意等有正确的理解，尤其是法的内在和谐性及其和谐功能性。因为，不同的规范甚至一个规范的不同功能是一个有机的统一体，其各自功能的发挥均服从于法的总体目标和法的精神、价值取向，这些是法官判案最基本的思维方式之一。法官的使命是维护公平和正义，这就要求法官要善于发现、解释和维护法的内在和谐性，而不是孤立、片面地理解所要适用的法律规范的普适性。

三、规范的公法规制与私法调整功能

个案衡平有多种类型，有的因规范过于刚性严格，适用会损害正义（阿奎那举过的例子：中世纪一城邦的法律规定：晚上不得打开城门，如守城者为城外逃难的居民打开城门，则是违法。如果法官严格适用此法律，显然有违正义），而适用个案衡平；有的因主体的利益衡量而适用个案衡平。本案规范本身并无问题（有些情况下即使规范本身有缺陷，也可以通过法官的解释而消除，因为维护法律规范及其功能的和谐、完美是法官必备的法律思维之一），也不存在不同主体合法利益的衡平，问题在于法官是否正确理解了所涉及规范的性质和功能。

本案一审法官对《公司登记管理条例》第3条的理解就是片面的。其实，本条是强制性规范中的禁止性规范，同时又是禁止性规范中的取缔规范。对违反取缔规范的行为，国家虽加以公法上的制裁，以遏制其不法行为，但并不否认其行为在私法上的效力。因为，这类规范兼具着公法和私法的复合功能，其立法的主要目的在于规范民商事主体行为，维护社会正常管理秩序。而其公法上功能的发挥是有保障的，如在《公司法》第211条和《公司登记管理条例》第72条中，都规定了未依法登记而冒用公司名义，要承担行政或者刑事责任。虽然这里只规定了公法上的法律后果，但不可否认的是，冒用公司名义或者未经登记从事经营的行为，首先引起的是平等主体之间的权利义务关系。只有赋予此类规范调整平等主体间的非常态下的经济利益关系功能，才能使规范具备完整的功能结构。这就是法官应当具有的假定法律体系和功能必为和谐的基本思维。我们通过体系或者历史解释，不难发现，我国《合同法》第52条所列情形仍然只是对当事人的合同关系与国家社会之间行为的公法后果的规定。所以，不能简单地认为冒用公司名义或者未经登记及从事经营的行为，就是违反法律、行政法规的强制性规定的行为而当然地无效。

这类规范在商法和经济法中大量存在，主要是以强制性规范调整商事行为（私法效果），也体现了国家维护社会经济秩序的立法目的（公法效果）。所以，当一种经营行为违反此类规范时，就会发生责任的聚合。所谓责任的聚合，是指不法行为人实施某一违法行为，将依法承担多种责任。与责任竞合不同，这些责任聚合中的多项责任可以并存。例如，《民法通则》第110条规定，对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。在商法和经济法的法律责任部分，一般表述为某种行为违反某条规范的，要受到一定的行政处罚，构成犯罪的，则追究刑事责任。这些都是一种行为导致多种责任聚合的例子。

这里不难看出，违反法律规范的责任无外乎公法上的责任（行政、刑事）和私法上（民事）的责任。公法保障社会秩序，私法对社会资源和利益进行分配和调整，由此，构成和谐的法律功能体系。本案一审法官混淆了此规范的公法和私法的功能，片面地以其公法功能标准否定违法行为的私法价值评价。其实，法官本应是超脱的，因为违反《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第3条的规定，自会有工商行政管理机关予以行政处罚；构成犯罪的，由检察或者公安机关追诉，法官只是纠纷的居中裁判者。所以法官在适用规范时，全面系统地理解所涉及的规范的功能至关重要。

四、需要注意两个问题

1.个案衡平的运用，一定程度上要求对规范的选择甚至是适度的背离。当事实与规范不能对应适用时，规范的立法价值取向（普遍性）和个案的利益格局（特殊性）就需要法官的判断和协调。因为法律不能创造利益，只是分配、调整、保护利益。从社会价值总量上说，当一个违反取缔性规范的行为本来就使社会秩序受到一定程度的威胁或者破坏，如果在私法上又否定既存利益格局和稳定的经济秩序，一切都要恢复原状，势必造成社会资源的浪费，违背司法的效率优先原则。尤其是当此行为形式上违反了强制性规定，但实质上符合立法目的时，更是如此。

2.公法的否定性评判。如果当事人以公司的名义从事非法经营，如从事特许经营、合同诈骗等行为，《公司登记管理条例》第3条的公法和私法功能都会有否定性评价。这种情况下，规范的私法功能失去适用的前提和条件，不存在社会秩序和经济效益的价值冲突问题，从而个案衡平的裁判方法也就无用武之地了。

总之，违反法律法规的强制性规定行为并非当然无效。法律后果的判断需要法官能动地司法，即个案衡平裁判方法的运用，力求使特定法律规范的公法功能与私法功能相协调，以实现依法审判和个案公平的合理统一。

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