规则的类推适用

规则的类推适用

[案情介绍]

原告田永系北京科技大学學生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。北京科技大学于同年3月5日按照校068号通知第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理。4月10日，校方填发了学籍变动通知，但没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也来给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1998年6月，北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证。田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，校方拒绝向其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

[法院判决]

一审法院的裁判文书从三个方面说理支持了原告的诉讼请求：第一，原告与被告的争议系行政争议；第二，北京科技大学的068号通知扩大了认定考试作弊的范围，而且对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第 12条的规定，也与第29条规定的退学条件相抵触，应属无效；第三，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。

一个开风气之先的判决

本案的一审判决可谓开风气之先，功不可没。一是明确确认本案是行政诉讼，有力地保护了实际处于行政相对人的原告的权利，引导理论和实务界对公立高等学校的性质、地位、行为进行深人的认识，甚至在某种意义上成为一个司法先例，为以后其他法院广泛受理此类案件提供了一个正确的参照。并且与后来的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条，关于人民法院行政诉讼受案范围的立法精神相吻合，足见其司法勇气与智慧。二是判决比较注意说理，对每一个结论都做到了论证、说明原因，而且注意说理的层次与结构。判决分别从争议实质（行政争议）、行为的实体违法（实体审查）、行为的程序违法（程序审查）三个方面论证了自己的结论。对于这三个层次，我们对第一和第二个层次的说理表示赞同，只是在认定被告程序违法的法律依据选择上略有异议。这其中涉及到法律适用中一个重要的法律方法一一规则的类推适用方法与其学理基础：事物的本质。

二、运用法律原则确认被告程序违法是否具有最强的说服力

一审判决书在论证被告程序违法时，是根据“充分保障当事人权益的原则' 来确认被告未履行其一系列的程序性法律义务的。当然，从我国法律总体的立法精神来看，这一原则具有相当的正确性，但问题在于：

第一，既然已经确认了本案系行政争议，那么审理该案件的法律规范基础，就应该从行政法律、法规中获得，援用法律原则也不例外。然而，严格说来，充分保障当事人权益并不是实在的行政法律原则，因为它并没有明文规定于行政诉讼法及其司法解释或者其他行政法律中。从法律论证的角度看，不具有实在法地位的法律原则，如果符合法律体系的总体精神与价值，也可以作为法律依据，但我们可以追究并论证它的说服力大小这一问题。

第二，追究它的说服力大小实际上就是考查这样一个问题一一一援用一个没有被现行行政法律明确表述的原则，应该是在穷尽实在法律原则和规则之后的一个论证选择。也就是说，仅在寻遍了现行行政法律，没有任何一条规则或者原则可以支持结论时，我们才可以超越现行实在法律，而援用虽然没有被明确表述，但在价值上与现行法律的规范目的一致的原则来证明结论。然而，在本案中，并非如此。这尤其表现在要证明本案中被告程序违法的论证中。“在有法律规则时应该优先适用法律规则，而不是原则”，这是现代法律方法的一个重要要求。因为法律规则比原则更具体、更明确，从而更能维护法律的可预见性、稳定性与公平性，更具说服力。

从充分保障当事人合法权益这一抽象原则出发，推出被告处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见的结论，虽然不能说错，但可能不是最佳的。因为，我们需要看看后面这一结论，是否可以在现行法律中找到明确的法律规则的支持。1996年施行的《行政处罚法》第6条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。该法第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该法第32条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。这些条款已经明确形成了一个关于行政处罚实施中保护相对人合法权益的规范体系。

也就是说，虽然现行行政法律中没有明确表述充分保障当事人合法权益这一原则，但在立法价值上实际已经完全肯定了这一重要价值，并在立法技术上规定了一组完整的保障相对人权益的规范。问题在于法官可否援用《行政处罚法》第42条来论证本案被告的程序违法呢？

三、对《行政处罚法》第42条的类推适用

在现代法律方法中，规则之间的类推适用是非常重要的方法，虽然在刑法中普遍禁止类推适用，但在其他法律中，规则的类推适用或者说类推的思维根本是无法避免的。所谓规则的类推适用，简单说来就是规则A适用于某个案件B ,另一个案件C由于与B在某方面具有非常大的相似性，而这一相似性恰好又是规则 A适用于B的原因，那么A也应该适用于C。

既然法官已经认定在本案中被告具有一定的行政管理职权，尤其是涉及到对原告的学籍的剥夺，更是国务院学位条例的授权行为，从而被告与原告的关系并不是普通的平等主体的民事关系，而是一种不平等的行政教育法律关系，那么被告的行为实际上已经具有作为行政主体对作为行政相对人的原告实施行政处罚的性质。从这个角度说，被告对原告的处罚，与公安机关对某个公民的拘留、对某个组织的吊销营业执照等行为具有类似的本质，它们都是代表国家对违反了某一行政管理秩序的行为进行处罚。所不同的是：一个是教育管理秩序，一个是其他的管理秩序。尤其是如果我们把公立高等学校对学生作出的各种处分，分为影响学生基本权利与影响学生非基本权利两种，那么勒令退学、开除学籍等行为已经属于影响学生基本权利的行为，其与吊销营业执照、责令停产停业在本质上就具有更大的类似性，即都是有可能在某一个方面影响到行政相对人最基本的权利与利益的行为。既然《行政处罚法》规定了涉及到后者的时候，行政相对人拥有陈述申辩甚至听证的权利，否则行政机关作出的行政行为将归于无效，那么为什么对于前者就不能适用呢？显然，在这种情况下，虽然有关的教育行政法律、法规并没有明确规定原告应该享有陈述申辩甚至听证的权利，但我们可以类推适用《行政处罚法》第42条，确认作为行政处罚行为相对人的原告享有上述一系列的权利。

因此，我们完全可以援用《行政处罚法》的一系列程序性规定，要求学校履行告知、听取学生陈述、允许学生申辩的义务，并由于是开除学籍这样的严重处理决定，还必须要求学校告知学生有听证的权利。遗憾的是，北京科技大学的处罚行为是恣意的。可以说，这样的行为在程序上已经根本违法，而不是一般的程序瑕疵，已不可补救，只能认定为无效。而这一结论的法律依据并不需要根据一个抽象的法律原则来作出，可以通过类推《行政处罚法》第42条，认定被告的行为不成立。

四、规则类推适用的法理基础：事物的本质

从上面的论述中可以清楚地看到，之所以可以进行类推适用，就在于学校作为具有行政管理职能的组织，剥夺一个学生的基本受教育权利这一事件，与各种行政处罚行为与事件在本质上是一致的。而这种探寻和证明两个在表面上不同的事物具有相同本质的思维，就是事物本质的重要的法律思维。而这一点，正是我们进行规则类推适用的逻辑起点和价值起点。

由于立法技术的原因，我们不可能靠一部法律解决一切相关纠纷，因为立法总具有滞后性。但这并不意味着我们就无法运用明确的法律规则，而只能寻求抽象的法律原则来进行裁判。很多时候类推思维能帮助我们寻找到可资利用的法律规则，这归根结底还在于我们的心中要充满正义，事物的本质与规则的类推适用正符合同等情况同等对待的基本正义诉求。正如本案，只有我们充分重视作为弱势群体的学生的基本权利，充分重视对高校行政权力的约束与控制，才会去寻找对前者保护，对后者监督的法律规则，才能发掘出这一处罚行为的真正本质。但要注意的是，对于寻找到的两个事实的本质相似性，应该进行论证和说理。

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