因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应承担相应责任

第十二条 质量缺陷的处理原则

[司法解释原文]

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)、提供的设计有缺陷；

(二)、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

(三)、直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

[条文主旨]

本条是关于因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应承担相应责任的规定。本条规定包含以下几个内容：
(1)、因发包人原因造成的建设工程质量，其应承担过错责任。
(2)、列举了因发包人原因，可能造成建设工程质量瑕疵的几种情形。即提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程等情形。
(3)、规定了承包人对造成建设工程质量瑕疵有过错的，亦应承担相应的过错责任。

[理解与适用]

按照《建筑法》及《合同法》的有关规定，对建筑工程出现质量瑕疵的，一般处理原则是由承包方也就是建筑工程的施工方承担责任。但是根据《合同法》：
第二百五十六条第一款：定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换，补齐或者采取其他补救措施。
第二百七十二条第一款：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察入、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
第二百八十三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

根据上述这些规定，本司法解释的该条规定就对因发包人原因造成的工程质量瑕疵亦应承担责任进行了规定。根据本条规定由于发包人原因造成工程质量瑕疵的主要有以下几个情形：

(一)、提供的设计有缺陷

我们知道，要保证建筑工程的质量其必须在建筑工程的勘察、设计、施工这三个环节上使建设工程质量符合国家规定的安全标准、技术规范及合同约定的要求，三者缺一不可。其中勘察、设计又是决定整个建设工程质量的基础，如果勘察设计的质量出现问题，即使施工质量再好，建筑工程质量也难以保证不出问题。因此工程的勘察、设计必须符合质量要求。此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而未提勘察有缺陷这种情形呢，起草中主要考虑到，建设工程施工合同中出现质量瑕疵很多情况均是由于变更设计引起，因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少见，因此未将勘察单独列出。但是为了全面准确的理解该项规定，依照国家有关规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，同时还必须提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。而且勘察资料是设计的基础资料，是设计的依据，勘察质量出现问题，必然导致设计上的缺陷，在建设施工中两者是不可分的。

建设工程勘察设计合同。它是指发包人与承包人为完成一定的勘察设计任务，明确相互权利义务关系的协议，该种合同又分为以下两类：一是勘察合同，指发包人与承包人就完成建设地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。二是设计合同，指发包人与承包人之间就建设项目决策或具体施工的设计工作达成的协议。在事实是它可以分为两种，一种是初步设计合同，即在建设项目立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与筹建单位签订的合同；另一种设计合同是在国家有关部门批准立项之后，承包人与筹建单位之间就具体施工设计达成的施工设计合同。初步设计合同与施工设计合同虽然内容各异，但法律关系基本相同。根据相关法规规定，承包建设工程的发包方所提供的勘察、设计资料必须符合以下要求：

(1)、符合有关法律、行政法规的规定。其包括符合《合同法》、《建筑法》、《城市规划法)、《土地管理法》以及其他相关的法律、行政法规的规定；
(2)、符合建设工程质量、安全的标准。建设工程质量、安全标准是指按照标准化法及有关行政法规的规定制定的保证建设工程质量和安全的国家标准和行业标准。国家标准和行业标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准必须执行。国家有关建设工程安全的标准，是涉及保障人身、财产安全的标准，属于强制性标准。其勘察、设计必须符合国家有关建设工程安全标准的要求，保证其勘察、设计质量；
(3)、符合建设工程勘察、设计的技术规范。建设工程勘察、设计技术规范通常足以标准形式制定、发布的。对有关建设工程勘察、设计规范的强制性标准，必须遵照执行；
(4)、符合合同约定。勘察、设计文件在符合法律、行政法规的规定和有关质量、安全标准的前提下，还应当符合勘察、设计合同约定的特殊质量要求。根据《建筑法》及《合同法》的有关规定，勘察、设计不符合上述要求的其责任应由勘察人、设计人承担责任，或者由勘察人设计人继续完善勘察、设计等。而该条为何规定发包方承担责任？

第一，依照《合同法》第二百八十三条规定，发包方应向承包方提供符合要求的建筑工程技术资料。这是发包方必须履行的义务。即发包方应当依照合同约定的时间和份数向承包人提供符合约定要求的技术资料。其技术资料应包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等，根据法律、行政法规的规定，承包人必须按照国家规定的质量标准、技术规程和没计图纸、施工图等技术资料进行施工。就发包方与承包方而言，如果建设工程质量出现瑕疵，其原因是由勘察、设计造成的，首先发包方应承担责任，其承担责任后，如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任，发包人可再追究勘察人、设计人的责任。

第二，在建设施工过程中经常会遇到，发包人擅自变更建设工程设计的情形。如因发包人变更设计导致工程质量瑕疵的，发包人亦应承担相应的责任。

(二)、提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准

按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文件及合同的要求，《建设工程施工合同(示范文本)》对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具体操作要求是：

(1)、发包人提供材料设备的，发包人与承包人应当约定发包人供应材料设备的一览表，一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量单价、质量等级提供时间等。

(2)、发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明、使用说明书等并对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。

(3)、发包人供应的材料设备，承包人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏，由承包人负责赔偿发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。

(4)、发包人供应的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。发包人应承担责任的具体内容有：
1、材料设备单价与一览表不符时，由发包人承担所有差价；
2、材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符，承包人可以拒绝接收保管，由发包人运山施工场地并重新采购；
3、发包人供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包人同意，承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；
4、到货地点与一览表不符，由发包人负责运至一览表指定地点；
5、供应数量少于一览表约定的数量时，由发包人补齐，多于一览表约定数量时，发包人负责将多出部分运出施工场地；
6、到货时间早于一览表约定时间，由发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供货时间，发包人赔偿由此造成的承包人的损失，造成工期延误的，应顺延工期。

(5)、发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，并通知发包人予以退换。检验或试验费用由发包人承担。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检验是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。(建设工程质量管理条例)将检验的标的扩及到了商品混凝土。材料、构配件、设备及商品混凝土检验制度是承包人质量保证体系的重要组成部分，承包人应当依据以下几个方面的要求对建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土进行验收：
(1)、按照工程设计要求进行检验。按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、型号、性能等技术要求，对建筑材料等进行检验，对不符合技术要求的承包人不得使用。
(2)、按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中，对施工所用的建筑材料、构配件等的质量要求作出规定的，承包人必须按照有关施工技术标准的规定进行检验，不符合施工技术标准的不得使用。
(3)、按照建筑工程承包合同约定的技术要求进行检验。在建筑工程承包合同中对工程所用的建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土的质量要求有明确约定的，承包人必须按照合同约定的技术要求进行检验，不符合合同约定要求的，不得使用。

(三)、肢解发包建设工程

本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任，但在《建筑法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定，此外，行政法规《建设工程质量管理条例》第七条第二款也作出“建设单位不得将建设工程肢解分包”的规定，据此，发包人肢解分包的，应当承担责任。本解释原来也对此作出规定，但考虑到《建筑法》修改草案已经将此内容删去，故未作规定，但在法律修订前现行法律规定应当认真执行。具体讲，建设工程的发包人是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守《合同法》第二百七十二条的规定，不得将建设工程肢解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。这是针对目前建筑市场中多有发生且危害较大的将工程肢解发包的实际情况所作出的规定。在工程的建设中，一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别承包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调，往往造成施工现场秩序的混乱，责任不清，严重影响工程建设的质量，出了问题也很难找到责任者。而且从实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包拿回扣有关，助长了违法行为等。因此相关法律规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，如果发包人违反了《合同法》第二百七十二条的规定将建设工程肢解承包，因此而造成建设工程出现质量瑕疵，发包人根据本司法解释规定即应承担建设工程质量瑕疵责任。

(四)、直接指定分包人分包专业工程

一般来说分包工程是指总承包人拿到建设工程后，其再将部分工程分包给其他承包人。因此，我国《建筑法》、《合同法》对建筑工程分包问题的规定是为了约束总承包人，限制总承包人利用分包损害建设单位的利益而作出的规定。而本条司法解释规范的是建设单位即发包人的行为，即建设单位如果在工程分包时直接指定分包人分包工程的，如果工程出现质量瑕疵，建设单位亦应承担相应责任。《建筑法》、《合同法》对建筑工程分包的规定，是约束总承包人而作出的，而该司法解释的本条规定是针对建设单位直接指定分包人分包专业工程出现质量问题应承担责任的规定。我们知道，无论是建设单位还是总承包人，在建设工程分包时均不得违反国家的有关规定。

《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《合同法)第二百七十二条亦作了类似的规定。所谓建筑工程的分包，是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，自发包给其他的承包人，与其签订的总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包人将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。转包是国家有关规定所明令禁止的；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包中的某一部分或几部分再分包给其他承包人，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务(包括分包工程部分)的履行，向发包人负责。

分包合同一般有两种情况：第一种为分别承包，即各承包人均独立地与发包人建立合同关系，各承包人之间并不发生法律关系。第二种为联合承包，即承包人相互联合为一体，与发包人签订总包合同，然后各个承包人再签订数分包合同，将项目建设中的各个单项工作落实到每个承包人。实践中，这两种分包合同被广泛使用，但它们的法律效果不相同。在分别承包中，各个承包人相互单独地对筹建单位负责，相互之间不发生任何法律关系；在联合承包中，承包人共同地对筹建单位负责，承包人之间发生连带之债的法律关系。一般来说，建设施工合同是发包人与承包人签订合同后，其合同约定的承包人的义务，都应当有承包人自行完成。但是，对一些大中型建设项工程和结构复杂的建设工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都大有好处。但是根据《建筑法》的规定，分包是有限制性规定的。其限制条件是：

(1)、总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；
(2)、为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者自己将工程分包给建设单位所不信任的承包人，而且分包的工程应是总承包合同约定可以分包的工程，合同没有约定的，须经建设单位认可；
(3)、为防止某些承包人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建设市场秩序，《建筑法》规定实行总承包的，建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成，不得分包。对此，国家计委在《国家基本建设大中型项目实行招标投保暂行规定》中规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30％。”从以上规定看，虽然有关法律对分包限制性的规定，但主要是针对承包人的，而根据本条规定，如果建设单位违反了上述规定进行分包的，亦应承担相应的责任。通过该条规定，使建设工程分包方面的相关规定更加全面与完善。

该条第二款规定，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第一款规定发包方如果提供的设计有缺陷；指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准；肢解发包建设工程；直接指定分包人分包专业工程的，其工程出现质量瑕疵，发包人应承担过错责任。那么在发包人承担责任后，承包人是否还要承担责任呢?根据本条第二款的规定承包人有过错的，亦应当承担相应的过错责任。因为依照《建设工程质量管理条例》第二十五、二十六条的规定，承包人是具有相应资质等级的单位，施工单位对建设工程的施工质量负有法定责任和义务。而且《建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。《建筑法》第五十九条还规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验．不合格的不得使用。根据上述规定，承包人对建设单位即发包人违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求的，应当予以拒绝，其不予以拒绝，并按发包人要求进行建设施工，从而造成建设工程质量瑕疵的，依照本条规定承包人应当承担相应责任。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的承包人应当依照有关规定要求，对发包人提供的上述材料等进行检验。承包人在建筑材料使用前对建筑材料、建筑构配件和设备进行验收把好质量关是法律赋予的义务，其在使用的过程中都应对使用材料质量负责，忽视了这一点，导致的工程质量不合格的责任，承包人应负一定责任。承包人对检验不合格的建筑材料、建筑构配件和设备不得使用，如果承包人使用了不合格材料等，亦应承担相应责任。另外依照有关规定承包人对建筑材料等应进行检验而未检验的，也应承担一定责任。如，在建设施工合同中，发包人提供水泥，其先提供20吨电力牌水泥为样品，承包人经检验合格，用于工程施工。后发包人又提供电力牌水泥，但不是同批水泥，而发包人告知承包人与前一批水泥是同一个批号。承包人对后一批水泥未进行查验，导致将不合格的水泥使用在建设工程中，造成严重工程质量问题。虽然发包人对其提供的不合格水泥应承担主要责任，但承包人对发包人提供水泥未进行检验，亦违反《建筑法》有关规定，其具有过错，这就形成厂在材料使用过程中，发包人与承包人混合过错。对此双方应共同承担工程质量责任。

在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错：

1、承包人明知建设单位提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；
2、对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等未进行检验，或进行检验不合格仍予以使用的；
3、对建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，承包人不予拒绝，而进行施工的。依据本条司法解释，承包人只要具有上述过错之一的，就可认定其有过错，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。

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