以下文章来源于比较法研究 ，作者刘道远，海南大学法学院教授
摘要
我国新修订的公司法在借鉴国外立法经验和总结国内司法实践的基础上，对于公司董事因执行职务造成他人损害而承担的赔偿责任作出了具体规定。公司法第191条规定，董事在执行职务时因为存在故意或者重大过失给他人造成损害的，应该对该他人承担赔偿责任；第232条规定董事作为清算义务人时，其未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损害的，承担赔偿责任。这一立法结构与域外立法例相比存在较大差异。董事对第三人承担赔偿责任的法理基础是董事在执行职务时应该守法合规，其责任性质是一种特别侵权责任，该责任是因董事违反保护性法律法规而承担的特殊侵权责任。这一解释将合同法上违反强制性法律规范的合同效力和侵权法上违反保护性法律规范的行为效力统一起来。我国相关规则体系的构建与域外做法相比有较大创新。
关键词
董事义务；董事责任；董事对第三人责任；侵权责任
目次
问题的背景和研究意义
董事对第三人责任的立法构造及法理辨疏
董事对第三人责任的法律性质
董事对第三人责任的特殊侵权责任解释路径
结语
一、问题的背景和研究意义
2023年12月29日全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”），修订后的公司法在第191条、232条和238条和其他相关条文就董事对第三人责任作出了具体规定。董事对第三人责任问题早在2005年公司法修改时即有学者讨论并提出入法建议，但是并未被接纳，因为我国早期一些立法专家就此曾明确提出法人机关在执行法人职务时产生的责任，应当由法人承担，而不应当由法人机关成员承担。
二、董事对第三人责任的立法构造及法理辨疏
2023年修订的《公司法》增加董事对第三人责任的规定，立法者从两个不同层面将其写入公司法，形成独特的立法构造。一是《公司法》第191条，其规定董事执行职务因存在故意或重大过失造成第三人损害的，应当对该第三人承担赔偿责任。二是《公司法》第232条，其规定股份有限公司的董事作为清算义务人，在公司进入解散情形，违反法定的清算义务，造成他人损害的，应当对该受害人承担赔偿责任。需要说明的是，此条文所规定的董事作为清算义务人违反法定清算义务，怠于履行职务而给债权人造成损害的，要对债权人承担赔偿责任也是此次公司法修订新增的内容。《公司法》第238条还规定：“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
尽管立法上已经作了明确规定，但是我们不能无视董事对第三人责任在理论界的争论，尤其是反对的声音。反对者最为主要的理由便是让董事对第三人承担赔偿责任违反公司独立人格法理。众所周知，法人理论产生及制度实践的一个基本前提是公司法人人格独立，这是公司能够得以运行的基础。在这一理论前提之下，公司股东有限责任和董事执行职务行为致人损害责任豁免制度给了公司实践强大的生命力。董事在执行职务过程中造成他人损害如何承担法律责任，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）未作一般规定，但是其对担任公司法定代表人的董事因执行职务造成第三人损害而承担赔偿责任和用人单位工作人员因执行工作任务造成第三人损害而承担赔偿责任则作了明确规定。《民法典》第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”《民法典》的上述相关规定当然可以适用于董事执行职务行为的法律责任承担规则。但是从规定内容同时也可以看出，其并未规定执行职务的董事对第三人承担赔偿责任。这样设计的理由在于公司董事因执行职务造成第三人损害而不对其承担责任是法人制度存在和发展的基石。董事是公司的董事，是公司意思的作出者或者指令的执行者，法人机关之成员在执行职责时产生的责任，当然应该由法人承担。这也被域外一些立法例遵守。如法国公司法规定公司管理层（包括董事）对第三人承担责任是一种独立、例外责任，它坚持法人人格独立和委托代理规则，因此公司首先应当对管理层因代理活动所造成的对第三人的损害承担责任，例外情形下第三人可以依据《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的侵权规范请求管理层承担赔偿责任。即便如此，在实践中，法国司法对该种责任不断收严。如果完全按照文义适用《法国商法典》列举的第三种情形，管理层应当为其在管理过程中所犯的所有过错向第三人承担责任。这一规则在初始时是被法院广泛适用的，但是后来法国最高法院的法官提出反对意见，认为“简单地确认公司的侵权或准侵权行为，不能得出该公司的管理层就此负有个人过错的结论”。公司的法律人格是针对第三人提出不合时宜的诉讼的天然屏障。经历十年的司法实践后，法国法院通过丰富的司法判例逐渐确立起了可分过错规则。在1998年4月28日的判决中，法国最高法院第一次态度鲜明地提出了在适用管理中过错时，应当采用可分过错规则，即“公司管理层不对第三人承担责任，除非他所犯的过错可以与其公司职务行为相分离并且可以归责于他个人”。该规则是法国司法在审理管理层对第三人责任时创立的一项判断标准，其目的在于区分管理层的公司职务过错和个人过错，从而认定是否追究管理层的个人责任。
赞同者的理由也十分充分。建构董事对第三人赔偿责任的目的是防止董事滥用权力，保护公司的债权人利益。我国在此次公司法修订中也有较多学者对债权人利益保护重点关切，因此极力推崇这一规则。有观点认为董事对第三人承担责任是实现董事和第三人之间公平正义的客观要求。有学者从公司和董事关系出发来寻找董事对第三人承担责任的法理依据，认为董事相对于公司来说，其角色具有二重性，既是公司的机关，又是公司机关的担当者，作为公司机关，其代表公司的行为效果归属于公司，其主体和行为均被公司吸收，不可能产生对第三人的责任。作为机关担当者，其与公司是委任代理关系，于履行职务行为时因存在故意或者重大过失损害了第三人利益的，根据委托代理规则中责任承担的规定，董事应当独立承担因此而产生的赔偿责任。赞同者内部对董事向第三人承担责任的法理依据、适用范围或者场景方面观点也有差异。
第一种观点是用信义义务扩张理论来对董事对第三人承担责任提供法理依据。信义义务理论本来是英美法系解释董事与公司之间关系理论，认为董事应为公司的整体和长远利益而不是为了某个股东或股东团体的局部利益从事经营管理。这一原则在最初的实践中被严格遵守。在1902年Percival v. Wright案中，法官认为董事只对公司负有信义义务，对其公司的个体成员不负有信义义务，无疑，董事对于非公司成员更不负有这一义务。但是到了20世纪中后期，董事义务呈现出扩张性变革，在一些闭合公司和公司破产情形，法官在判决中有条件地承认董事对公司的债权人承担责任。在澳大利亚Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd.案中，法官指出，在公司丧失清偿能力的情况下，债权人的利益就必须介入，他们就有权通过清算机制取消股东会和董事会处置公司财产的权利。实际上，这时的公司资产已不再是股东们的资产，而是债权人的资产。我国学者还从防止董事权力滥用的角度作出分析，认为我国公司实践中的特殊情况是，董事不是公司的董事，而是委托股东的董事；董事滥用权力的情况日趋严重，必须给予衡平考虑将董事信义义务扩张到公司的利益相关者。但是，即便如此，该理论的支持者也认为现代公司理论只是在例外情况下认可董事对第三人负有信义义务，并因此而承担对第三人的责任。无论在大陆法系国家还是英美法系国家，在公司处于破产或者濒临破产的情形时，董事要对第三人承担信义义务是比较一致的做法。近年来，一些判例法国家如美国、英国、澳大利亚等，法院判决都确认了当公司进入破产或者濒临破产时，要求董事对公司债权人承担信义义务。一些学者将此解释为信义义务的扩张，也有人认为是信义义务的转换。不过，美国利用信托基金理论来解释公司破产情景下董事与债权人之间存在信托关系，即当公司破产或事实破产时，董事不再是公司股东的受托人，也不再代表股东，而是代表债权人利益，其被视为公司债权人的受托人。此时，董事经营管理策略也要改变，应当从追求股东利益最大化转变为追求财务价值最大化。
第二种观点是雇主责任理论。该理论认为企业或者雇用单位的雇主要对其雇员因执行职务、履行雇员职责或者从事雇员工作内容时给他人造成的损害责任负责。以此推论，董事在执行职务时对第三人造成损害，当然要承担责任。我国多数学者赞同这一主张。雇主责任起源于古罗马法，彼时对因受雇人实施侵权行为而致第三人损害，由雇用人承担责任习以为常。后来其在英美法和大陆法都有发展，但是在构成要件和法律效果上各有不同。在英国早期，对于雇用责任还是恪守过失担责原则，即雇用人仅仅在对受雇人发号施令或者同意其从事违法行为的情况下，雇用人才承担责任，此即特别命令说。但是到了17世纪，工业革命席卷欧洲，工业生产普遍急剧发展，这一理论已经不合时宜，不敷现实需要。因此英国法院与时俱进，在1697年创设了雇用人替代责任，认为雇主对受雇人进行一般授权时，即可推定雇主对受雇人有默示的命令，因此应对受雇人的行为后果负责，这也被称为默示命令说。一些学者还就此认为，这种责任形态应该解释为严格责任最为妥适。及至19世纪，默示命令说又被职务范围理论取代，即雇用人就其受雇人在职务范围内所做的一切不法行为皆要负责。值得注意的是，英美法系对这一责任依据有不同的解释：有谓雇用人能控制受雇人，故应负责；有谓损害发生源于雇用行为，故应负责。晚近以来，英美学者多以公共政策理论作为代负责任的理论依据，核心是危险分担。判例上采“归责于上”理论，“归责于上之原则，适合现代工业文明，为一个自明当然的制度，时至今日，已无须再提出其他论点，为其辩护”。德国民法典的规定与英美法系不同，其规定雇用人对受雇人行为后果承担责任的前提是选任监督未尽必要注意时方承担责任，这与德国所倡导的以过失主义作为侵权法的伦理基础不无关系。尽管后来颇有争论，但是没有大的改变。Leonard曾于德国第18届法学家年会中，从经济观点再三强调过失责任原则应予维持，认为如果坚持适用雇用人无过失归责原则，势必导致工业不振、商业停顿、经济不景气，其结果对被害人亦会产生严重不利益。
我国多数学者认为，公司的高级管理人员常被推定拥有对其雇员行为进行控制的必要权力，因此其应被追究责任。“董事即使没有实施侵权行为，但如果他批准、授权、指令并促使公司实施了侵权行为，或者他并不关心所授权的行为是否是侵权行为，他个人也要对侵权行为的受害人承担法律责任。”根据《民法典》第1191条第1款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。这条即是雇主责任，植根于上述雇主责任理论。其实早在《中华人民共和国民法通则》中，就有企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任的规定。该规定采用二分法，将法定代表人和其他工作人员作区分规定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条、第152条对应沿袭。2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条再次规定并进一步改进，但是第9条规定了雇用关系的连带责任。
第三种观点是法人机关理论。关于法人本质的各种学说可谓见仁见智，这些都影响着董事对第三人赔偿责任制度。早期学者坚持董事是法人的机关，基于法人机关归责理论，董事不存在对外责任。不过，意见也并不统一。《德国民法典》第31条规定：“社团对于董事会、董事会中的一员或依章程任命的其他代理人，由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受损害的，应负赔偿责任。”德国立法强调法人的独立性可见一斑。然而，我国台湾地区的学说和立法尽管与德国血缘很近，但是在这一问题上却观点不同。史尚宽认为：“法人机关之行为，一面为法人之行为，一面为自己之行为，故法人与行为人对于被害人应同时负连带责任。”柯芳枝也认为，作为公司机关，董事人格为公司所吸收，其行为即公司行为。作为公司机关的任职人，董事与公司之间是委任关系，其为独立的法律主体，正是由于董事的双重角色，构成了董事个人对公司违反义务而在一定范围内承担责任的原因。落实到规则上，就是我国台湾地区“公司法”第23条第2款：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”
上述我国台湾学者的观点实际上是法人机关分担责任理论，它改变了法人机关内部责任理论，扩张了归责范围。同此例者还有日本、法国和瑞士等国家。但整体来看，这些让董事与公司一起承担责任的立法例都有一个共同性，即令董事“在一定范围内承担责任”或者在特殊情形下承担责任。对此可能会有质疑，认为日本在1950年修订的《日本商法典》第266条之三所作的“董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任”、《日本公司法》第429条“董事在执行职务中有恶意或重大过失的，该董事对第三人承担由此产生的损害赔偿责任”及第430条在董事内部，如果某一董事的行为造成他人损失的，其他董事有可能要与具体实施该行为的董事一起承担连带赔偿责任的规定，应该是一般规定。同时，《日本民法典》第40条也规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，与表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或代理人，负连带赔偿责任。”所以，日本的规则并非特殊情形下才让董事承担责任。对此认识值得商榷。日本公司法学者也多赞同法人实在说，认为董事执行职务造成第三人损害的，公司承担赔偿责任。“像《日本公司法》第429条第1款规定那样，法律要求公司董事自己对第三人直接承担损害赔偿责任实属例外。”实际上，《日本公司法》第429条第2款紧接着就罗列规定被追究责任的对象及责任免除情形，最后规则的矛头也就只是指向董事权力滥用。从日本公司法所规定的董事对第三人责任内容可以看出，因为日本公司法严格遵循股东以其出资额为限承担有限责任，公司以其财产为限对外承担债务偿还责任，所以为了防止在一些特殊情况下严格执行上述规则可能带来的对公司债权人的不公平，因而于一些特殊情形，让公司的董事（公司负责人）承担对第三人的民事赔偿责任。
第四种观点是董事守法合规义务理论。邹海林认为董事除了信义义务和忠实义务，还有守法合规义务，其认为，新《公司法》对董事义务体系进行了重新配置，构造了多层级结构的董事义务体系。新《公司法》以董事守法（合规）义务为基础，以董事忠实义务和勤勉义务为主干，以董事法定义务扩张（如董事清算义务）为辅助。其提出这一观点的依据主要是：（1）原《公司法》第148条规定将公司守法合规义务混在一起规定，条文甚至将这一义务与董事忠实、勤勉义务不加区分，导致其被董事忠实、勤勉义务吸收，致使董事守法合规义务未发挥应有效用。新法彻底将它们分开，并将董事守法合规义务作为董事义务体系中最基础的义务。（2）董事义务形成的逻辑和其层级结构表明董事守法合规义务、忠实勤勉义务和法定义务扩张形成的董事清算义务，各具不同的特征且彼此独立。与之相应，与董事义务相适应的董事责任将承担落实董事义务的多元化目标，为董事责任的科学配置提供路径指引。（3）基于董事守法合规义务的要求，对该义务之违反的法律责任已经突破公司，扩张到债权人，与董事在公司法上对公司所负忠实、勤勉义务大相径庭，它已经完全突破公司法对董事责任的庇护。
上述观点各有其道理。笔者认为，从我国立法规定的内容和比较法经验的借鉴来看，采用董事守法合规义务更科学。因为，首先，我国新公司法不仅将董事守法合规义务从原来的忠实、勤勉义务体系中独立出来而成第179条，而且在第188条规定董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者规章的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。同时新法第125条承继了原公司法第112条规定的内容，规定参与董事会的董事违反法律、行政法规和公司章程形成的公司决议给公司造成损失的赔偿责任。所有这些规定都要求公司董事执行职务时要守法合规，一旦违反则可能承担责任，逻辑严谨，体系完整，内在法理依据充分。其次，守法合规义务的法理也能够阐释董事对第三人责任的违反保护他人法律的归责性要求。
如上文所述，董事对第三人责任，可能是基于侵权，也可能是基于契约行为，但是《公司法》第191条、第232条所规定的董事对第三人责任仅仅限于解决侵权责任，排除合同上的损害责任。而且，因为新公司法就董事对第三人责任采用了二元结构模式，因此守法合规义务能否成为其共同的立法论和解释论依据，不无疑问。笔者持赞同观点，详见后文。
三、董事对第三人责任的法律性质
（一）探讨董事对第三人责任性质的意义
1. 对于董事对第三人责任性质的科学识别决定其在法律体系中的定位
大陆法系特别强调法律的体系性和科学性，以实现名正言顺。董事对第三人责任在法律体系中摆正位置仿佛也使得条文有了灵魂，避免条文形合神不合。董事对第三人责任性质的认识，首先决定其在整个法律体系中的定位。这样一来，我们既要从我国民商合一的现实出发，结合《民法典》和《公司法》的现有规定来研究，同时也要考虑域外的立法经验。比如在现有的研究成果中，有观点认为这种责任是一种特别责任或者特别法定责任，甚至将新《公司法》第51条、第53条等规定都认为是法定责任，尽管这样的意见乍看起来有其合理之处，但是经不起推敲，在法理上也无说服力，因为如果我们说这些责任都是法律规定的特别责任，那么就无法将这种责任纳入到既有的理论和法律体系之中，法律体系就无法建立。商法作为民法的特别法，在整个私法框架下，民法应该是基础，包括责任性质方面，我们不能脱离民法而创立新的责任体系。其次决定其在《公司法》中的地位。公司法是组织法，设计公司法的条文要考虑显示其作为组织法的立法逻辑。公司法的组织逻辑是以法人组织人格为中心，主要涉及组织的形成、运营、变更和解散等规则。为此，我们要坚持维护法人人格独立原则，但从新《公司法》第191条、第232条规定的法理逻辑上来看，似乎尚需斟酌。
2. 对于董事对第三人责任性质的科学识别决定其法律功能和效果的发挥
如前所述，我国立法新增董事对第三人责任的规定，目的是堵住董事滥用权力风险，保护债权人利益。这一功能的实现需要对该条款的科学认识和定位，避免南橘北枳，南辕北辙。首先，准确认识董事对第三人责任的性质，有利于判断董事行为的边界，发挥其专业特长。2021年广东省广州市中级人民法院作出判决的康美药业案，其中对独立董事责任的判决结果很多人并不赞同，认为赔偿比例过高，惩罚过苛。实际的效果就是引发了独董辞职大潮。这个案件给我们的启示就是规则的设置要尊重市场和法治。在美国影响很大的Smith v. Van Gorkom案中，独立董事被判定因怠于履行注意义务，因赔偿责任超过保险金额，最终独立董事还承担2000多万美元的赔偿责任，引起轩然大波。后来特拉华州立即修改公司法，挽回不良后果。任何一个规则都是一把双刃剑，董事对第三人责任的规范也是如此，如果一味地强调对债权人利益的保护，那么可能影响董事的专业经营活动，他们就不愿意去进行商业冒险，不愿意积极作为，也难吸引优秀人才担任董事。
3. 对于董事对第三人责任性质的科学识别决定其未来解释和适用的方向
法律的生命在于实施，但是良法需要善施。董事对第三人责任性质的科学认识无论对于未来条文的解释还是适用均举足轻重。在公司法上，董事是董事会的成员，是公司的董事，二者的义务和责任都具有对向性和相关性，这对认识董事对第三人责任至关重要。目前立法上，《民法典》第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”新《公司法》第11条第3款沿袭了《民法典》第62条的规定，都实行追偿。实际上这也贯彻了法人独立这一公司法基本原则。但是现实司法实践中，出现了公司与公司董事共同承担连带责任的判决，引起了学界的争议，认为让董事对第三人承担责任实质上是强化董事责任，使之走入“董事独立化”误区并带来实践困扰。这一担忧不无道理，因为这将直接导致董事责任也会独立。
（二）董事对第三人责任性质探微
董事责任性质本来是公司法领域的一个难题，而具体到董事对第三人责任性质的认定则更为困难。国内学者对此问题的讨论也很激烈，分歧较大。对此，立法者也有切身感受，难以取舍，最终形成了目前的《公司法》第191条立法成果。从现在的条文内容来看，实际上立法者对该条的立法逻辑、法理和责任性质都还比较模糊，因此条文内容也是踟蹰难决，结果至少在五个方面进行了模糊处理：一是本条所规定的责任是否包括公司签订合同的领域不清楚；二是“给他人造成损害”之“他人”的范围为何不清楚；三是董事“也应当承担赔偿责任”是连带责任还是独立责任不清楚；四是如果不是连带责任，那就应该是董事独立对第三人承担赔偿责任，那该责任的请求权基础是什么也不清楚；五是既然该条列出了董事有故意或者重大过失的条件，那么在董事存在“一般过失”或“轻微过失”时如何承担责任不清楚。上述这些疑问自然会让人觉得这一规则的政策性取舍太强，缺乏法理逻辑。所以，所有上述模糊处理的问题也是理论上要认真对待的核心问题，它影响到《公司法》第191条未来的解释和适用，其中董事对第三人责任性质又居于核心位置。
当然，这样的处理方式必然也会引起争论。总体来看，目前学界主要有四种观点。
1. 侵权责任说
有学者从我国民商合一体例出发，认为公司法是民法的特别法，在公司法未就董事责任作出特别规定的情况下，自然应该适用一般法，因此多数观点认为董事执行职务对第三人的赔偿责任应归入侵权责任。不过，这种简单的归类分析方法对实践的价值并不大，一些学者洞察到这点，因此在分析董事责任性质时，开始关注董事“损害”的具体场景，对此国内学者借鉴日本经验者较多，包括区分直接损害和间接损害的研究范式也有他们的经验支持。有观点坚持彻底的侵权责任说，认为即便在间接损害的情形，债权人也可以依据侵权法要求董事承担赔偿责任，因为现代侵权法早已突破侵权法上的侵害绝对权的藩篱。值得一提的是，王志诚认为，新《公司法》第191条的规范逻辑应为法人侵权责任，至于董事责任性质，则有双重民事责任或民事责任的加重两种设计模式，性质定为侵权责任较妥。
2. 特别法定责任说
邹海林认为，就董事对第三人责任而言，最初动机就是为了保护公司债权人的利益，防止董事滥用权力，公司董事对第三人责任的性质，应是特别法定责任。持该观点者根本的理由是必须坚持法人实在说这一法人本质论，除非这一理论确实无法解决实际问题，那么从法学的实践性着眼，方可背离法人本质论学说带来的束缚，从其他角度探寻有益于解决实际问题的法理路径，如此还不能解决问题，则只能求诸例外规定这一立法技术。从董事对债权人民事责任法律性质来看也可以佐证其为法律特殊规定的观点，因为董事的行为未必对公司的债权人构成侵权，同时其与公司债权人又无合同关系，如此一来也只能将其责任基础归属到法律特殊规定的范畴。日本围绕董事对第三人责任性质主要有法定责任说和侵权行为说两种观点，其法定责任说又细分为特别法定责任说和修改法定责任说。所称“特别法定责任”，是指因为股份公司经营依赖公司董事、高管，股份公司具有公共性，故而在强化董事地位同时，基于权责统一要求，要强化其对第三人之责任。该说认为为了保护第三人不得容忍董事的违法行为，需要将董事对第三人责任区别于债务不履行和侵权责任，必须确定为“特别的法定责任”，且损害范围包括直接和间接损害；受到侵害的第三人只要证明损害与董事的“任务懈怠”行为之间存在因果关系以及董事“故意、重大过失”为已足，至于董事是否存在对第三人加害的故意或重大过失原告无须举证；承认与一般侵权行为的竞合关系。值得一提的是，日本法院判决的董事对第三人责任的案件相当多，法院判决对该制度的完善和发展功不可没。在日本1969年11月26日有关董事对第三人责任的判决中，法院就董事对第三人责任的理由未作详细论证。而在1974年12月17日的董事对第三人责任判决中，法院明确采纳了法定责任观点，认为董事对第三人责任是通过法律规定加重处罚的特别认可的规定，而不具有侵权责任的性质。《韩国商法》也采取了特别责任立场。《韩国商法》规定代表公司的社员或董事在履行公司业务中对他人造成损害时，公司与其代表机关连带承担赔偿责任，因而机关成员也直接对第三者承担责任。这与其说是侵权责任，还不如说是为保护被害人的商法上的特别责任。
3. 信义责任说
该观点认为公司法中董事执行职务时对第三人的赔偿责任的性质应为信义责任，本质上来说它仍然是董事与公司之间信义义务的扩张，旨在以公司法的理论和思维方式阐释董事与第三人在间接场景下存在的、应由公司法规制的权责关系。持该观点的人较多，认为信义义务是贯穿于公司法的董事责任的理论基础，其法理依据是，当代理人相较于委托人具备信息优势或者专业优势时，委托人无法完全监督代理人的行为，可能遭受不法侵害，承担代理成本。此时法律须为代理人设定特定的义务，约束代理人的行为以缓解道德风险。董事对公司负有信义义务自不待言，董事对股东负有信义义务也被接受。随着社会的发展和公司法实践不断进步，学者将信义义务进一步扩张，认为公司于资不抵债、不能清偿债务或事实破产情形，董事信义义务也及于债权人。如前所述，证成这一观点的主要有信息不对称理论、风险承担转移理论以及优势地位理论等。但是，反对的声音也较大，认为董事应为公司的整体和长远利益服务而不是服务于某个股东或者某一部分股东群体，更不可能对第三人负信义义务，否则将彻底否定公司人格独立制度，使公司这一现代企业形式退化回合伙人聚合而成的组织。
4. 不法交易责任
这一责任是英国法上的规定。2006年《英国公司法》第172条在前两款一般性地规定了董事行为须考虑其他利益相关者的利益，又于第3款专门针对保护公司债权人利益规定：“本条所规定义务之效力，及于所有要求董事在一些情形之下考虑以公司债权人的利益而行事的法规或法律。”该款规定的目的就是要求董事遵守1986年《英国破产法》第214条有关不法交易的规定，即如果董事知道或者应当知道公司没有避免破产的合理可能，且董事未采取一切合理措施减少给公司债权人带来的潜在损失，公司的董事或者影子董事便有可能对破产公司支付一定金额以分配给债权人。从公司相关条文的规定可以看出立法者的立场：一是董事对公司债权人的义务不是直接义务，董事只是有义务在考虑公司其他利益相关者利益的范围内考虑公司债权人的利益，该义务因为是间接义务，因此其对象仍然是公司；二是当公司董事一旦作出经营决策令其所在公司为不法交易，就可以适用上述214条之规定，这就是因不法交易而引发的责任。个中蕴含的法律逻辑是：无论公司是正常经营状态或者处于财务困境且濒临破产状态，公司董事的信义义务对象都是公司，即便是公司处于财务困境并濒临破产临界点，董事执行职务行为也不会对第三人负有信义义务，除非董事在执行职务行为时有不法行为，董事的信义义务对象才转变为债权人。从不法行为说的实质来判断，其与违反法定义务损害债权人利益似乎殊途同归。因为公司的经营过程就是一系列风险处理的过程，公司陷入危机或者接近破产都是公司经营中的正常现象，即便如此，董事在该阶段仍然有权力通过采取适当的经营策略、投资手段和交易形式来改变公司的困境。
通过对上述四种学说的比较，笔者认为侵权责任性质更为合理。因为，首先，对董事责任性质的理解，既要立足于条文本身的规定，也要考虑我国民商合一的立法模式和既有规则体系。新《公司法》第191条最后尘埃落定多有曲折。“公司法修订草案一审稿”第190条规定的是“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”“公司法修订草案二审稿”则调整为“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”后来审议稿沿用了二审稿的规定，直至通过，未再改变。比较起来，一审稿和二审稿虽然在形式上变动幅度不大，但是从立法措辞的调整来看，其中的理论争论和利益博弈可谓激烈，在董事对第三人责任性质上一审稿和二审稿的立场并不相同。就文本来看，前后两稿似乎均抓住了董事执行职务有损害第三人的故意和重大过失的可归责性，比较法上也多采此做法，有其合理性。之所以作此规定，意在区分董事执行职务过程中过失致人损害的归责问题，目的在于免除董事的轻过失责任，将董事执行职务过程中对第三人责任排除在民法的一般侵权损害赔偿适用范围之外，适用特殊侵权规则。值得研究的是，日本一些学者为了将侵权行为说贯彻得更彻底，进一步将损害区分为直接损害和间接损害，但是即便如此，司法上仍然坚持董事怠于对公司的勤勉义务及忠实义务给第三人造成损失，而且主观上存在恶意或重大过失时，只要该懈怠行为和第三人损害之间具有因果关系，无论其是间接损害还是直接损害，董事均应负损害赔偿责任。
有学者也尝试从体系上就董事对第三人责任性质进行了探讨，认为侵权责任规则建立于加害人与受害人的相对关系中，但是在公司人格独立的语境下，董事是以公司机关或其成员身份与债权人产生法律关系，公司能够与债权人发生债的关系，董事与债权人则不能形成相对关系，所以我们既无法抛弃侵权责任规则去单独构建一个独立的责任体系，也不应不区分直接损害和间接损害而简单照搬侵权责任规则，应承认侵权责任和法定责任竞合。“公司法修订草案一审稿”中“给他人造成损害”的规定，既未明确损害的类型，又未限定董事赔偿责任的适用范围，可能引发公司规则之间的冲突，偏离公司组织法的逻辑和运行机理。而“故意或者重大过失”的规定，是董事承担连带责任的要件，在董事存在一般过失时，不需要承担连带责任，至于是否需要承担赔偿责任，要根据是否满足侵权责任构成一般要件进行判断。“公司法修订草案二审稿”和最终公布的191条中董事责任的思路与上述思路差异甚巨。首先它删除了一审稿中连带责任的规定，至于董事“也应当承担赔偿责任”中的责任是否为连带责任，语焉不详。笔者认为，这一改变显现出了立法者为平衡公司、董事和第三人之间利益关系，推进公司经营效益最大化，避免衍生不必要社会成本的良苦用心，因为连带责任规定确实过苛。然而，认为“也应当承担赔偿责任”不是连带责任也可能是脱离法律文本内容的自说自话。笔者认为，董事“也应当承担赔偿责任”的规定理解为不真正连带责任更为合理，这既避免了对董事责任规定过严，又能够实现法人侵权责任下的双重责任效果，有效控制不法行为。
侵权责任说在司法中遭遇的障碍之一是，有人担心在间接损害情形，债权人利益受损的原因是公司资产价值降低，而不是直接归责于董事的故意或者重大过失，于此情形，债权人很难依据侵权法规范要求董事承担赔偿责任。这一点在现代侵权法理论中已经得到解决，前文有述。侵权责任说在司法中遭遇的另一个理论障碍是，若定位为侵权责任，那么法理依据为何？董事对债权人负有何种义务？学界对此有多种观点，包括注意义务的违反说、选任监督义务违反说、法定义务违反说等。笔者认为，董事对第三人之所以承担赔偿责任，其所违反的义务是违反保护他人的法律之义务，因此所承担的责任是董事违反保护他人法律之侵权责任。对此下文将专门论述。
其次，从比较法上来看，就董事对第三人责任的设计，尽管有各种不同的观点相互碰撞，但是其中不存在本质的冲突，只是存在理论预设的差异。一个比较有趣的现象是，针对董事对第三人责任的规定，各国的公司法规则都难以取舍，这突出表现在各立法例中都没有直接规定董事对第三人的直接义务。对此，赞同规定直接义务者认为，在债权人运用利率、担保、贷款约定事项以及分散风险等不能防范自己风险的情景下，有必要针对未获补偿的风险所导致的成本为债权人提供某种形式的保护，通过法律直接规定可能是最有效的方案。在公司实践中，董事在公司权力架构中一般都处于经营地位，掌握公司的重要权力，公司债权人不能获得合同对价或者补偿的风险实质上与公司董事尤其是执行董事或者担任法定代表人的董事有根本联系，适当地从公司法上对公司债权人给予倾斜性保护，在法律上适当地安排董事对第三人的义务和责任规则，应当能够在一定程度上弥补债权人自我保护机制的不足。但反对者对此针锋相对。Ross Grantham教授指出，董事对债权人承担直接义务将会与公司作为致力于追求利润最大化的主体的逻辑相抵触。它也脱离了公司经营以效率为核心的关切要求，甚至将公司治理也引入无效率境地。尤其是在公司处于财务困境时，董事需要对公司经营进行更具风险的商业判断，若让董事在股东利益保护和债权人利益保护之间疲于劳神，实在艰难，因为如果一般性地给董事科加对公司债权人的直接义务，能在很大程度上保护公司债权人，但是也排除公司起死回生的机会，“债权人利益最大化的常态是要求清算而非重组；对几乎没有清偿能力的公司进行清算，当然成为债权人充分受偿的唯一方式”。从这一点来观察，这一制度设计可能本无孰优孰劣之截然差异，很大程度上，还会跟一个国家的文化传统密切相关，正如Roe在研究公司治理问题所指出的，公司治理在每个国家都十分特殊，这是由各国历史、政治和文化传统决定的，这些因素在各国皆有不同。我国也同样如此。例如谢鸿飞就曾指出，即便是财产权这一基本权利，在很大程度上也可以被视为一种文化建构，而不是先验的和固化的。所以，尽管“公司法修订草案一审稿”突兀地规定了在执行职务过程中有故意或者重大过失的董事与公司承担连带责任，但是在二审稿中进行了修改，这一修改最本质的一点就是否定了董事对第三人的直接义务这一前提。
探讨董事对第三人责任性质时，有两个不容回避的关联问题是，现行董事义务的理论架构体系和制度构造都建立在董事义务同质化和纵向性假定之上，不可思议的是，这一现象在不同法系也似乎显现出一致性。
就董事义务同质化而言，其坚持了董事是公司董事这一原则，却忽视了董事选任的机制特点和可能存在的利益冲突，尤其是现代公司制度的发展日新月异，董事同质化假定实际上已经名存实亡。即便是股东选派董事，为了维护自己的权益，选派“自己人”担任董事也是正常，没有任何力量能够阻止公司章程允许董事由某一（类）股东去任命。而据一些研究发现，现代公司实践中，债权人在一些情况下为了维护自己的权益也委派董事参与公司管理。对公司股东和债权人之间的区别，英国的西利甚至指出其并无本质差异，他们均是“货币资本家”，他们所关注的仅是投资或者借贷资本能否得到充足回报。在上述情况下，各董事背后的选任人的利益是否需要公司法加以保护就成为学界争论的热点。较为一致的观点认为，上述选任人如果能够通过其他途径得到保护，则公司法无须对之提供保护。对于普通股股东而言，他们与公司之间是不完备契约关系，这意味着这类股东无法在契约中详尽规定董事的权利义务内容，因此他们也无法通过契约方式保障自己的全部利益。而且，普通股东与公司共存亡，是剩余权益享有者，他们不能像非普通权益投资者那样可以定期获得收益。而对于非普通股东而言，他们与公司之间并非不完全契约关系，他们可以通过签订合同来保障自己权益。这一讨论实际上已经关系到董事对第三人承担责任的根基问题。笔者认为，非普通权益投资者与公司之间虽然并不是不完备契约关系，但是这种完备仅仅是相对于普通权益投资者而言。公司的日常经营管理与非普通投资者也是息息相关。此外，无论是从相对优势理论还是信息不对称理论来说，公司债权人都处于劣势地位。因此仅仅依靠合同法保护可能杯水车薪。尤其是借助公司法之外的部门法来保护债权人利益是“外部性监督”，它无法向非普通权益投资者提供“硬信息”，救济也具有事后性。就这一点来说，通过公司法的规则配置，很大程度上也能防患于未然。
董事义务纵向性假定否定董事彼此之间负有信义义务，因此彼此之间就不存在互相担责之可能，这也导致对董事责任是个人责任还是集体责任就不作区分。但是，现实实践已经改变。我国公司法第125条规定董事议决事项时表达反对意见并记载于会议记录的可以免责，但是也没有区分个人责任和集体责任。就此而言，公司法第191条所规定的“董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”是个别责任还是集体责任？如果按照第191条规定存在复数董事承担责任，那么董事与董事之间是否为连带责任？这些问题值得探讨。
在美国1985年的Smith v. Van Gorkom案中，法官未区分个人责任和集体责任，法院认为虽然Van Gorkom在案件相关事务决策时起核心作用，其他董事仅消极附和，但是他们也应承担集体责任。有观点据此进一步指出，如果允许董事彼此之间负有信义义务，则其他董事在承担责任后，可以对主谋者索赔。董事彼此之间的信义义务在本质上也是前述的扩张的信义义务。对此，米勒教授曾就他人关于形式信义义务和非形式信义义务分类基础进一步指出，在非形式信义关系的判断中，应当抛弃形式信义义务所具备的信义关系一般特征，而从信义义务关系的不平等性、依赖性和脆弱性去分析。而董事会中董事间的关系恰好契合上述三重属性，由此其完全可以作为董事承担横向义务的根据。
在前文大庆联谊案中，尽管调查结果认定对虚假陈述负有责任的包括法定代表人和全体董事，但是法院并未判处董事承担连带责任。在康美药业案中，法院也只是判决独立董事在投资者损失范围内按一定比例承担连带责任，至于连带责任主体的范围、方式并不清晰。这亦是因为在理论上对董事义务和责任的研究还不够深入，不能运用理论指导实践。
五、结语
公司董事义务和责任配置制度如何有效是一个世界性的挑战课题，各国公司法革新都试图突破公司运行中的“代理成本”难题。公司董事对第三人责任的设计问题更是难上加难，如果设置不当则可能侵蚀公司法上的一些基本原则和制度。理论上讲，公司法通过赋予公司董事对公司负有信义义务保护公司的利益，公司的资产是公司债权人债权实现的总担保，公司利益得到了有效保护，公司债权人利益自然也得到有效保障。但是不容回避的问题是，公司的董事由公司股东会选举产生，所以公司经营过程中董事难免要首先考虑的服务对象是选举其担任董事的股东。在一些中小型公司，董事往往是由股东亲自担任，公司债权人利益保护更加岌岌可危。所以，从保护债权人这一宗旨来说，我国公司法第191条就董事对第三人责任作出的规定可谓正逢其时。
文章来源《比较法研究》2024年第2期
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