以下文章来源于法律适用 ，作者胡思博，中国政法大学诉讼法学研究院副教授，法学博士
摘要
我国作为两审终审制国家，民事二审裁判是当事人获得权利保障的最后一道防线，但目前因功能不清晰、对象不全面、方式不精细而在司法实践中频频受到不同程度的质疑。二审裁判应具有私权救济、公权监督和纠纷解决三重功能，为此原审裁判中的认定事实、适用法律、裁判理由、裁判结论和诉讼程序均为二审裁判的评判对象。面对纷繁复杂的上诉对象，二审裁判应以驳回上诉、维持原判、撤销原判、发回重审、改判等基本判项为基础，通过交叉组合、拓展内涵和有针对性的阐释裁判理由，使得二审裁判以更为丰富的形态满足上诉审功能的发挥和对各类上诉请求的回应。
关键词
驳回上诉 维持原判 撤销原判 发回重审 改判
一、二审裁判功能的多元化与兼顾性
民事诉讼二审程序的功能为何，此乃理论界长期探讨的问题。不同的功能定位将发挥出不同的功效，这是二审裁判的根基之所在。目前司法实践中部分当事人对二审裁判存在较大意见，认为二审裁判未能纠正原审裁判的错误、未能保护其合法权益，进而申请再审的比例较高。笔者认为，民事诉讼二审程序的审查对象应包括上诉请求是否成立、原审裁判是否合法和民事权利义务如何进行分配三个层面，分别体现出二审裁判的私权救济、公权监督和纠纷解决三重功能。上述功能的发挥均以二审裁判为依托，二审裁判功能的多元化决定了裁判方式的复合性。
（一）二审裁判所应具备的多重功能
1.二审裁判具有私权救济的功能。上诉人提起上诉的目的是决定二审程序属性的因素之一。一般而言，一审当事人只有对原审裁判在采信证据和认定事实、适用法律、裁判理由、裁判结论、诉讼程序诸方面存在异议时方提起上诉，为此二审程序的首要功能在于满足当事人对私权认定不满的救济，这是审级制度构建的意义之所在，也与我国民事诉讼当事人的诉讼心理期待感最为吻合。鉴于二审裁判的复杂性，上诉人在上诉请求中可能表达出否定原审裁判的意向但没能进行精准的表述，时常出现将撤销、变更、发回、改判等专用术语排列组合之下混用、误用、套用的情况。譬如某当事人的上诉请求为“依法改判或发回重审”、“依法改判、发回重审”等。此时二审裁判者应客观认定，不受当事人主张判项的简单约束。“上诉人仅声明请求废弃原判决（一部或全部），而未同时为上诉审法院应为如何自为判决之声明者，审判长应阐明令其为完足之声明。至当事人请求将事件发回或移送者，仅为意见之陈述，不得作为上诉之声明处置。”
2.二审裁判具有公权监督的功能。上诉审法院对原审裁判进行评判，除了依据当事人的请求外，也可基于上级法院对下级法院的监督关系。上诉审法院将原审裁判作为评价对象予以监督时，并不能依职权提起监督，只能以当事人的上诉作为监督程序的启动手段，为此该监督因诉权的介入而呈现出依附性的状态。因此从公权行使的视角考察，上诉具有提供监督线索的属性。对于国家利益、社会公共利益与私人权利一并受损的原审裁判，私权之外的部分常常并不为上诉人所关注和主张，此时上诉审法院在行裁判之时可依职权加以处理。
3.二审裁判具有纠纷解决的功能。对民事利益的追逐是当事人进行民事诉讼的主要目的，二审裁判对当事人民事权利义务的直接分配或对既有民事权利义务分配方案的肯定及否定都将满足当事人对民事权利获取的期待感。在我国现行的二审制度中，以续审主义为主要特点的审理模式允许当事人提交新证据，上诉审法院在一审的基础上可吸收当事人在二审中提出的证据，以继续査明事实、全面查明事实为己任。同时，若原审裁判所认定的事实发生了变化，也允许上诉审法院根据新事实重新作出裁判。为此二审裁判担负着客观化解民事争端、彻底解决民事争议的任务。
（二）二审裁判对多重功能的平衡与冲突
1.就二审裁判多种功能的统一发挥而言，私权救济和公权监督作用的发挥均体现为对原审裁判的评价，为此二审裁判应对当事人在上诉请求中就原审裁判所提意见给予正面回应。此时二审裁判所做评价兼具双重功能，集公私属性于一体。上诉人可从二审裁判中感受到上诉审法院对自身诉请的处理，原审法院可从二审裁判中感受到上级法院对自身工作成果的评判。当然，救济和监督的结论具有一致性，并且互为支持和理由，是不同视角下的同一结论。当原审裁判遭到上诉审法院的否定性评价时，二审裁判中不得简单使用概括性的表达，应就原审裁判是否存在错误以及何种错误进行具体分析。“对于发回重审裁定书，（实践中）二审法院仅需‘概括写明发回重审的理由’，一审法院与当事人并不能从裁定书的内容知悉发回重审的理由、依据以及重审应查明的事实等案件要点问题，上述事项仅见诸于二审法院发与重审法院的内部函中。”对于相关错误的纠正方案，则因二审裁判的种类差异而做不同的要求，可能是直接的，如驳回上诉、维持原判，或者直接改判；也可能是间接的，如撤销原判、发回重审。
同时，二审裁判的私权救济和公权监督作用均可直接或间接对当事人之间的民事权利义务进行分配，兼顾纠纷解决的功能匹配性发挥。鉴于原审裁判已经对当事人之间的民事权利义务进行了初步分配，为此二审裁判在评判之时蕴含对民事权利义务的再认定。上诉审法院对民事权利义务的认定必须依托对原审裁判的评价，如果二审裁判中只提及对民事权利义务的分配而不涉及对原审裁判效力的认定，则属于二审漏判。即便上诉人在上诉请求中只谈对民事权利的分配方案而未提及对原审裁判撤销的问题，上诉审法院也应依职权对原审裁判进行评判。
2.就二审裁判多重功能的内在冲突而言，私权救济和公权监督中上诉审法院对原审裁判的评价基础在于一审法院作出该裁判时的证据条件，即一审法院是否根据当时所获取的证据而作裁判。而上诉审法院对民事纠纷的全面、客观、彻底解决则要求只要是对该案的处理能产生作用的证据就应全部采纳，不论该证据的形成时间、提交时间为何，上诉审法院所最终得出的纠纷解决方案应以其掌握的全部证据为基础。“二审中的‘定分止争’应当以‘二审情境’为基础，即以二审中的事实与法律状态作出二审裁判，需要考虑新事实、新证据以及根据新意见重新确定的法律关系等。而‘监督一审’应以‘一审情境’为评价标准，在情境发生变化的情况下，不能以‘二审情境’判断原审裁判的正当性。现行法对可能出现的新事实、新证据、新意见等‘二审情境’未予关照。维持、改判、发回三种处理方式完全对应原审裁判的正确性评价，而对基于‘二审情境’评价裁判结果的妥当性未予关照。”如此一来，二审裁判的上述功能之间存在矛盾，一种功能的发挥将遏抑另一种功能的存在。笔者认为，我国二审裁判纠纷解决功能的发挥可分为两种类型，一为私权救济功能和公权监督功能的附带效果，即上诉审法院完成私权救济和公权监督时便能顺带实现对民事纠纷的解决；二为独立性效果，即在原审裁判并无错误、当事人的诉权并未受到侵害的情况下，如果民事纠纷需要再次解决、彻底解决、全面解决的，上诉审法院也应对原审裁判进行撤销，尽管此时从私权救济和公权监督的视角评判原审裁判并非错误。
此外，在私权救济功能和公权监督功能的不同导向之下，二审的裁判范围也会发生冲突。私权救济重在“个体”，是以上诉人的上诉请求为轴点展开的，不告不理是基本运行原则。《日本民事诉讼法》第302条规定：“控诉裁判所认为第一审判决正当时，应驳回控诉请求。第一审判决即便依上诉理由不正当时，但依其他理由为正当时，应驳回控诉请求。”我国台湾地区“民事诉讼法”第449条规定：“上诉审法院认为上诉为无理由者，应为驳回之判决。原判决依其理由虽属不当，而依其他理由认为正当者，应以上诉为无理由。”而公权监督强调有错必纠，上诉审法院应对原审裁判中存在的所有问题都给予评判和处理，全面、彻底的对一审审判权进行监督和纠错。
（三）上诉审法院作出裁判时的考量因素
现行法规定的不足之处在于仅将事实认定和法律适用作为评判裁判结论正确与否的为唯二元素，殊不知裁判理由是法官心证的重要表现形式，也是决定裁判结论正确与否的元素之一。且即便事实认定、法律适用和裁判理由全部正确，也可能出现裁判结论不正确。为此原审裁判中认定事实、适用法律、裁判理由、裁判结论和诉讼程序均为当事人提起上诉和上诉审法院加以处理的范围，是二审实行全面审查的表现之一。其中，上诉审法院对原审裁判实体部分进行评判时必须考察的四大因素并非处于平等阶位，因彼此牵连而有着先后顺位。
1.就事实认定和法律适用的关系而言，一审法官的思维模式通常为以当事人提供的生活事实为基础，提炼出要件事实后去匹配和选择相应的法律规范。可见，在原审裁判的形成过程中，事实认定是法律适用的前提和基础，事实认定即便正确也可能发生法律适用不正确，事实认定不正确者则必然导致法律适用不正确。事实认定不正确者无法律适用正确的可能，即便二审裁判重新认定事实后仍引用原审裁判中的法律，原审裁判“对法律的正确适用”也仅仅属于偶然，在本质属性上仍属适用法律不正确。为此上诉审法院但凡对一审判决的事实认定作出否定性评价的，可不再对法律适用作出评价，法律适用自然视为不正确；上诉审法院但凡对一审判决欲作出“适用法律不正确”这一评价的，前提应当为认定事实正确。
2.就事实认定、法律适用与裁判理由的关系而言，事实认定和法律适用是确定裁判理由的前提，如果一审认定事实清楚、适用法律中有一项不正确，则裁判理由必然不正确；即便一审认定事实清楚、适用法律均正确，也可能出现裁判理由不正确。由于事实认定或法律适用不正确的情况下裁判理由必然不正确，此时裁判理由不宜成为独立的上诉请求，仅为牵连性上诉。能够作为独立上诉请求的裁判理由应是原审法院在认定事实和适用法律正确的前提下，当事人就裁判理由本身提出了异议。
3.就事实认定、法律适用、裁判理由与裁判结论的关系而言，事实认定、法律适用、裁判理由是确定裁判结论的前提，在事实认定、法律适用或裁判理由任一不正确的情况下裁判结论必然不正确，或裁判结论因歪打正着而“正确”，此处的裁判结论不宜成为独立的上诉请求，同样仅为牵连性上诉。能够作为独立上诉请求的裁判结论应是在原审法院在认定事实、适用法律和裁判理由均正确的前提下，当事人就裁判结论本身提出了异议。
二、上诉审法院对上诉案件之肯定性裁判的构建
尽管现行法对上诉审法院支持原审裁判作出了明确的规定，但相关规定较为模糊，未能准确界定支持原审裁判的方式、覆盖支持原审裁判的各类原因，同时亦未对被支持的原审裁判的效力进行明确。为此，上诉审法院对上诉案件作出肯定性裁判的具体规则有待于进一步精细化。
（一）上诉审法院的肯定性裁判方式
驳回上诉、维持原裁判是现行法所规定的二审肯定性裁判的主文，对上诉请求和原审裁判分别给予了统一性评价。以该规定结合《民事诉讼法》第178条的规定，原判决认定事实清楚、适用法律正确、判决说理正确、判决结论正确的，上诉审法院应以判决的方式驳回上诉、维持原判决；原裁定认定事实清楚、适用法律正确、裁定说理正确、裁定结论正确的，上诉审法院应以裁定的方式驳回上诉、维持原裁定。笔者认为，对于一审判决的上诉，“驳回上诉、维持原判”属于上诉审法院对上诉请求进行实体性判断后的程序性处理，而非直接性的确认判决、给付判决或形成判决，故上诉审法院以裁定的方式加以处理更为准确，裁定“驳回上诉、维持原判”更为精准的体现出二审的目的。《刑事诉讼法》的相关规定采取了裁定的方式，此举值得《民事诉讼法》借鉴。
对于纠正瑕疵性错误，上诉审法院以维持原判的方式加以处理具有积极意义。此举重在从诉讼效率和诉讼成本出发，属于对瑕疵性错误的宣告，是以指明但不另行更改原审裁判结果的方式对微小错误所进行的处理，实现对诉讼公正和诉讼效率的有效平衡。“对于发回重审的案件，应赋予上诉审法院一定的自行斟酌权，作为事实审的上诉审法院，如果能够自行补正裁判的，上诉审法院就应当自为裁判加以补正，对于诉讼程序中存在的部分瑕疵如果在自行补正之后即行除去的，那么二审法院就毋须将该案件再发回重审。”上述规定中，《民事诉讼法》第177条第1款第1项所规定的“以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”中的“驳回”，与“纠正瑕疵”存在一定的矛盾。“驳回上诉”本应用于对上诉请求的全面否定，是对一审判决完全无误的肯定性评价。此处的“宣告+维持”在本质上属于对上诉请求肯定和对原审裁判结果肯定的矛盾性符合，不宜与“驳回”并用。
（二）二审肯定性裁判下的原审裁判效力
原审裁判在上诉期间和二审期间处于未生效的状态，其在上诉审法院裁定驳回上述、维持原裁判后处于何种效力，现行法并未作出明确规定。在现行司法实践中，上诉审法院“驳回上述、维持原裁判”的裁判主文中通常不会引用原审裁判的主文，此处仅采取略式表述，为此在二审裁判中并不能直接寻找到对当事人的权利义务进行认定和分配的方案。此时当事人根据二审裁判申请再审或申请执行的，无论原审裁判的效力如何，都应将原审裁判文书作为附件或辅助材料一并提交至再审法院或执行机构。笔者认为，在上诉审法院裁定驳回上诉、维持原判的情况下，原审裁判因得到确认而应产生法律效力，二审裁定对一审判决主文的执行力、形成力以及既判力加以实现，当事人之间的实体法律关系和民事权利义务分配将按照一审判决主文所记载的内容予以确定。原审裁判生效与二审裁定生效之间本身并不会产生冲突，二审裁定生效的时间即为原审裁判的生效时间。此时的再审审查对象和执行依据应既包括二审裁定，也包括原审裁判。
（三）集肯定性评价与否定性评价于一体的复合型裁判
上诉审法院对于均提起上诉的双方当事人所提相互矛盾的上诉请求，可能是支持一方否定一方，也可能是对双方均予否定；上诉审法院对于一方当事人所提的诸项上诉请求，可能是部分支持部分否定。为此上诉审法院时常要作出肯定性与否定性相结合的复合型裁判，即在同一裁判中作出多个内容分别不同的判项，以对各个上诉请求分别予以回应，为此将出现若干判项的排列组合。笔者认为，如果驳回上诉、维持某项诉讼请求与对另一诉讼请求或因诉讼程序问题的发回重审并用时，上诉审法院应统一使用裁定。当驳回上诉、维持原裁判与直接自行改判并用时，属于部分改判，上诉审法院只能使用判决的形式，即判决吸收裁定，原审判决中未被改判的部分将与二审判决中新确定的部分共同构成执行依据。
三、上诉审法院对上诉案件之否定性裁判的构建
上诉审法院对上诉案件的否定性裁判包括直接改判（实体性处理）与发回重审（程序性处理），集直接纠正和责令一审法院自行纠正于一体，而撤销原判是改判和发回重审的程序前提。“变更原判决之判决，其主文之第一项，亦应载原判决废弃字样。”在司法实践中，发回原审人民法院重审和查清事实后改判相比，何为更严厉的纠错方式，在案件考评和错案追究中何为更严重的错误，哪种属于对一审法院更为严苛的问责，存在一定的争议。“在边际上，无论运用发回重审来应对二审案件的压力或者在发回重审与改判之间更倾向于前者都是存在的。”发回重审具有缓和矛盾、尽早结案、防止错判、不损害原审法院权威、规避审限、安抚当事人、维护上下级法院和谐稳定关系等附带作用和法外效果，甚至可以成为逃避责任的工具，进而在司法实践得到广泛运用乃至滥用。目前我国司法实践中对直接改判与发回重审的关系与选择并不是十分的清晰，有待于进一步的理清二者各自的功能和相互关系。
（一）上诉审法院对事实认定争议之否定性裁判
1.将事实认定不正确划分为“事实认定错误”和“基本事实不清” 的必要性及其标准。认定事实不正确既包括全部事实认定不正确和部分事实认定不正确，也包括要件事实认定不正确和非要件事实认定不正确，还包括该认定的事实没有被认定和客观不存在的事实却被认定。
现行法对事实认定不正确进行了分类，认定事实错误和认定基本事实不清都是由一审裁判者的主观原因造成的，对二者的界定具有一定的困难。从文义上理解，认定事实错误比认定基本事实不清似乎范围更广且错误的严重程度更深，实则不然，二者的区别应在于造成认定事实不正确的原因。笔者认为，认定基本事实不清是指原审法院该查明某项基本事实及其某一构成要素却未予查明，即原审法院未对基本事实进行审理是由法院自身原因造成的，原审法院未对当事人所主张的基本事实进行理睬和回应。如果是当事人未自行主张基本事实的，除非原审法院未以证明责任使其承担不利后果，否则不能将消极结果的发生归结于原审法院的不作为。此外，现行法的规定将一审法院对非基本事实的认定不清排除在了上诉审法院的处理范围之外，以实体法所规定的要件事实为基础，对基本事实的界定并不困难。
2.划分对事实不正确问题发回原审人民法院重审和查清事实后改判的标准。笔者认为，改判和发回重审的重要区别在于审级利益的差异，改判属于直接的二审审判行为，而发回重审属于交由一审审判的行为，二者的区别关键在于对原审裁判所认定的事实是需要补充还是否定后重查，即从产生事实认定不正确的原因出发，而非以过错程度加以衡量。“惟第二审为第一审程序之续行，上诉是否有理由，应以第一审之诉讼资料，加入第二审调查之诉讼资料，综合论断第一审判决结论（主文）是否正当，故原判决依其理由虽属不当，而依其他理由认为正当者，应以上诉为无理由（第449条第2项）。如原告在第一审未尽举证责任，第一审为原告败诉之判决虽属正当，现原告已在第二审提出证据，上诉审法院本应废弃原判决，但因被告又在第二审为时效抗辩，上诉审法院并认为其时效抗辩为有理由，此际第一审判决驳回原告之诉之结果（主文）即无不当，上诉审法院仍应以上诉为无理由，驳回原告之上诉。”《日本民事诉讼法》第308条规定：“控诉裁判所撤销第一审判决时，若案件有再次进行辩论的必要，控诉裁判所可将案件发回原审裁判所审理。”《德国民事诉讼法》第563条规定：“在下列情况下，上告法院应对案件自行裁判：原判决只是由于在对已确定的案情适用法律时违反法律而被撤销的，并且依照已确定的案情，案件已达到可以裁判的程度；原判决是因为法院管辖错误或诉讼方式错误而被撤销的。”
就查清事实后改判而言，原审法院事实认定错误应纳入上诉审法院直接改判的范畴。“‘废弃’系上诉审法院认上诉有理由者，于上诉声明之范围内，将第一审判决废弃，但不另自为判决之情形。所谓变更原判决，即废弃第一审之判决而自为判决以代之。”上诉审法院对事实认定错误的一审判决实施改判时，重新认定的事实应首先全面详实的展现在二审判决中的“本院认为”部分。其后在判决主文中，还应结合前面所做的具体阐述，配合“撤销原判”做结论性归纳。
就发回原审人民法院重审而言，原审法院认定基本事实不清应纳入上诉审法院撤销原判、发回重审的范畴。“第二审为第一审之续行，第一审应调查而未调查之诉讼资料，第二审本得自行调查，故上诉审法院认为上诉有理由者，原则上不得将事件发回原法院。惟第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者，上诉审法院仍得废弃原判决，而将该事件发回原法院，但以因维持审级制度认为必要者为限。”二审发回重审裁定属于程序性救济，并不直接具有实体救济功能。发回重审裁定只需指明原审裁判在案件事实问题上存在何种错误即可，无权进行实体性判断，无需点明解决该错误的方法。此时，发回重审裁定的约束力不仅限于裁定主文，裁定理由也应同样具有约束力，既构成了重审的基础，也将决定重审后再上诉的审理范围。“我国立法应当对发回重审裁定书的拘束力进行明确，重审裁判应受发回重审裁定书内容的拘束，不得作出与原审裁判相同或相似的裁判，除非基于立法变更、收集到新证据、发现新事实或者有足够论据反驳发回重审依据等合理解释；对于上诉审法院，重审后当事人再次上诉的，裁定书内容对上诉审法院的裁判也应具有约束力，未出现新情况的，二审裁判应以发回重审裁定书的内容作为裁判的基础之一。”《日本民事诉讼法》第325条规定：“上告裁判所作为撤销理由的事实上以及法律上的判断拘束受发回或移送的裁判所。”《德国民事诉讼法》第563条规定：“控诉法院应当以撤销所根据的法律上的判断，作为其裁判的根据。”我国台湾地区“民事诉讼法”第478条规定：“受发回或发交之法院，应以第三审法院所为废弃理由之法律上判断为其判决基础。”
（二）上诉审法院对法律适用争议之否定性裁判
当事人的思维模式和行为方式通常为事先预定自己期待的法律后果，后有针对性的选择对自己有利的法律规范，再根据适用该法律规范的请求权去对应搜集和提供能支持要件事实的证据。而一审法官正确的思维方式应为根据当事人所提供的证据去对应确定符合该事实环境下的法律规范，并根据该法律规范作出中立性认定。鉴于实体法适用问题重在主观分析而非客观调查，在事实认定无误的情况下，如果原审法院只是单纯的就法律适用发生错误，则上诉审法院作为二次判断者只能以直接改判的形式加以处理。《日本民事诉讼法》第302条规定：“控诉裁判所认为第一审判决不当时，应撤销该判决。”鉴于事实问题、法律问题和程序问题是并列的上诉要素，故此处的“适用法律错误”仅指民事实体法。因证据规则运用不当导致的错误归入事实问题，因诉讼规则运用不当导致的错误归入程序问题。
上诉审法院因法律适用错误造成的改判包括全部改判、部分改判和补充判决。全部改判表现为撤销原判决、驳回诉讼请求后，对当事人之间的民事法律关系和民事权利义务进行全部重新认定。部分改判表现为在维持原判部分主文的情况下，撤销原判中的某些主文，对被撤销的部分进行局部重新认定。补充判决表现为维持或撤销原判全部或部分主文的情况下，就原判所未涉及的新问题作出认定。
（三）上诉审法院对裁判理由争议之否定性裁判
经上诉审法院审理认为原审裁判理由不正确的，在裁判结论也完全不正确的情况下，应当在撤销原裁判理由和裁判结论的基础上直接改判。若原审裁判结论因“歪打正着”处于“正确”表述时，上诉审法院应当在撤销原裁判理由、变更新的裁判理由后，维持原裁判结论。“对一审判决认定事实或适用法律有误，但判决结果无误的，二审对事实和说理部分予以纠正，依法予以撤销或变更。”与上述的“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”的规定相比，两处虽同为维持原判，但事实认定或法律适用的瑕疵分别是以违反客观存在和客观规定的形式表现出来且错误程度较浅，故可加以宣告；而裁判理由具有较强的主观分析成分，故使用“变更”更为适宜。《德国民事诉讼法》第561条规定：“裁判的理由虽然违反某一法律，但裁判本身由于他种理由仍为正当时，应驳回上告。”
（四）上诉审法院对裁判结论争议之否定性裁判
1.就对结论不正确的判决的上诉而言，事实认定、适用法律与判决理由是决定判决结论的要素，三种要素如有一项是不正确的，则判决结论必然不正确；即便三种要素全部正确，判决结论仍有可能不正确。经上诉审法院审理认为一审判决仅为判决结论不正确的，应当在撤销原判决主文的基础上直接改判。如果是部分改判的，则改判还需与维持部分原判决主文、撤销部分原判决主文套用。
2.就对结论不正确的裁定的上诉而言，按照现行法规定，能提起上诉的裁定只有不予受理、驳回起诉和管辖权异议三种。可见，如果当事人认为一审法院应该立案却不予立案而上诉的，面对原审法院所作错误的不予受理裁定或驳回起诉裁定，上诉审法院只能是予以撤销而无法变更。如果当事人认为一审法院应作不予受理（驳回起诉）裁定却作出的是驳回起诉（不予受理）裁定的，上诉审法院如若认定原审法院确有错误，则此时应采用变更裁定。
（五）上诉审法院对诉讼程序争议之否定性裁判
一审判决在事实认定或法律适用存在不当的同时，还可能伴有重大程序性错误。面对存在诉讼程序错误的判决，我国现行法规定只对重大程序错误以发回重审的方式加以纠正。纵观法域外，《德国民事诉讼法》第547条规定：“有下列各种情形，即视为裁判违反法律：作出判决的法院不是依法律组成的；依法不得执行法官职务的法官参与裁判，但主张此种回避原因而提出的回避申请未经准许的除外；法官因有偏颇之虑应行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判；当事人一方在诉讼中未经合法代理，但当事人对于诉讼进行已明示地或默示地承认的除外；作为裁判的基础的言词辩论违反关于程序公开的规定；裁判书中未按本法规定载明理由。”如果上诉审法院以直接改判的方式纠正实体性错误，则此时应根据判决吸收裁定的原则，由终审判决一并对一审中的重大程序性错误加以宣告。
程序性瑕疵在瑕疵类错误和程序类错误中的占比均为最高，而现行法所规定的宣告瑕疵类错误后维持原判的制度并未将程序性瑕疵纳入其中，实属相关规定的一大漏洞。笔者认为，程序性瑕疵的纠错成本、纠错必要性和纠错可行性决定其应被纳入宣告瑕疵类错误后维持原判的制度之中，并且成为对程序类错误最主要的解决方式和宣告瑕疵类错误后维持原判制度的最主要适用对象。同理，在上诉审法院只对部分重大程序类错误发回重审的情况下，对当事人就一般性程序错误提起的上诉，上诉审法院不能简单以驳回上诉、维持原判的方式加以处置，而应与瑕疵类错误一样，在维持原判的二审裁定中加以指明和宣告。《德国民事诉讼法》第564条规定：“上告法院认为程序上欠缺的责问无关紧要时，无须在裁判中说明理由。但此点不适用于依第五百四十七条所作出的责问。”
上诉审法院在裁定发回重审时，除必须撤销一审未生效裁判外，对已经完成的一审诉讼程序是进行全部撤销还是部分撤销，需视情况决定。现行司法实践中，常常因二审发回重审裁定中对原审程序性错误的指明不清而被迫进行全面重审。“一审法院无法明确原审进行的哪些诉讼行为被二审认定为违法，只能进行全面的‘从头开始’的审理。”对考察法域外相关制度，《日本民事诉讼法》第308条规定：“以原审裁判所诉讼程序违法为由将案件发回时，该违法的诉讼程序视为撤销。”《德国民事诉讼法》第562条规定：“判决由于程序上的欠缺而被撤销时，同时将有欠缺的部分程序予以撤销。”发回重审的目的在于完善，如果原审诉讼程序的核心环节、基础环节存在错误，则原审程序需要全部撤销，重审中全部诉讼程序重新进行；如果原审程序只是存在部分错误且该部分错误程序具有独立性和可拆分性，则二审发回重审裁定中只需指明该部分程序被撤销，其他部分的原诉讼程序和已完成的诉讼行为继续有效，原则上不认可与原审程序业已确认的诉讼行为相矛盾的新诉讼行为的效力。譬如，对于原审管辖权错误的问题，由于此时的重审更换了法院，故原审程序必然被全部撤销，重审中当事人全部诉讼行为均需重作、均属新作，原审诉讼行为均归于无效。“如原审法院对于原无管辖权之事件，不为移送或误认自己有管辖权驳回原告移送之声请，而为本案之判决者，为求诉讼之经济，上诉审法院不得以原审法院无管辖权而废弃原判决。故当事人在第二审不得主张第一审之驳回移送声请之裁定不当或主张原审法院无管辖权请求废弃第一审判决，上诉审法院亦无庸就原审法院之有无管辖权而为调查。”
对于发回重审的次数，根据现行法的规定，发回重审仅以一次为限。如果重审程序中再次出现重大性程序错误，在当事人再次提起上诉的情况下，鉴于此时上诉审法院不能再次发回重审，故只能采取裁定宣告该错误后维持原判的做法。在立法技术上，“原判决严重违反法定程序的，应当裁定撤销原判、发回重审”与“第二审人民法院不得再次发回重审”在表述上存在语义矛盾。从法解释学的角度上看，此处的“不得”应为对“应当”的例外。“‘应当’发回重审却与之相矛盾，发回重审一次后——第二次仍应当发回重审，构成了对‘不得再次发回重审’的否定。”
四、上诉审法院对上诉案件之中立性裁判的构建
二审期间，可能出现原审法院根据一审情况认定事实后的新情况。此时二审程序纠纷解决功能的发挥要求上诉审法院应吸纳这些新情况，将新旧情况合并后作出终审裁判。“改发率并不必然与一审质量具有对应关系应当对被改发持相对宽容的态度,适当调低改发率在案件质量评估体系中的权重,提髙其满意值,纠正把改发率当命根的导向。”
（一）中立性裁判出现的缘由
1.一审已认定的案件基本事实发生重大变化。案件基本事实在原审裁判后、上诉期限届满前发生变化，此乃客观原因造成的。“当二审期间出现新事实、新证据时，上诉理由可能成立，同时原审裁判结果也并非错误，不论是判决驳回上诉、维持原判，抑或撤销原判并改判，均与二审查明的法律事实不符，民诉法对此并未规定如何处置，出现‘无法可依’的困境。”基本事实发生重大变化可能是在原有旧事实的基础上新增了新事实，也可能是新事实完全取代旧事实。
2.二审中出现对认定案件基本事实具有较大影响的新证据。现行法所规定的举证期限制度使得当事人可以在二审中随时提交其在一审中未提交的证据，上诉审法院对事关案件基本事实的新证据必须附条件加以采纳。“司法审判实践中，不乏有些恶意维权者，在一审程序中故意不提供对案件事实认定产生决定性影响的证据，而是利用‘两审终审’的漏洞在二审程序中提出，由此径行获得了终审判决，使对方当事人丧失了上诉机会。”
（二）中立性裁判的方式
上诉审法院根据新事实、新证据或结合新事实、新证据对全案基本事实进行重新认定的，侧重于发挥二审程序客观解决纠纷的功能，此时对原审的监督并非重点，为此二审裁判对原审裁判的评价不应定性为“否定”。鉴于原审法院尚未对新事实、新证据加以认定和处理，从辩论权保护、审级利益维护角度出发，上诉审法院应裁定撤销原判、发回重审。此处的“撤销原判”并非对原审裁判的否定性评价，而是要求原审法院从维护客观真相出发，以重新处理为目标的诉讼起始状态回归。同理，对于在二审中形成的调解书，“视为撤销”与上述“撤销”的属性和功能基本相同，并非对原审裁判的否定性评价。而之所以“视为”，原因在于上诉审法院在使用调解书结案时，调解书本身不适合对原审判决进行处理。
文章来源：《法律适用》2023年第12期
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