关于合同漏洞的填补

在存在合同漏洞的情况下，过去的处理办法非常简单，直接宣告合同无效就完了。但这种方法显然是不符合市场经济的要求的，因为市场经济要求合同法应当体现的一个重要原则就是鼓励交易，而不是消灭交易。我们讲市场，就是指每天重复发生的成千上万的交易的总合，不是简单的一个农贸市场、集贸市场。只有交易越发展，市场经济才能繁荣，社会财富才能增长。所以《合同法》要真正地反映市场经济的客观要求的话，就要通过它的规则充分地鼓励当事人达成交易，而不是尽量地去消灭交易。简单地宣告一个合同无效，实际上就是消灭了一个交易。如果《合同法》要反映市场经济的内在要求，就应当充分体现鼓励交易的原则和精神，应当尽可能地促成合同的有效，限制合同的无效。我们曾做过调查，在所有合同纠纷中合同无效的比例达到了令人吃惊的地步，有些地方合同无效在整个合同纠纷里几乎达到了30－40％的比例。要鼓励交易就必须要对存在漏洞的合同不是简单地宣告无效，而应当按照一定的规则填补合同的漏洞，尽可能地促使合同有效。新《合同法》在第六十条、六十一条、六十二条、一百二十五条这四款中，就专门用来解决合同在约定不明情况下，应如何来促成这笔交易。

首先简单谈一下六十一条、六十二条和一百二十五条这几条之间的关系。这三个条文是直接用来填补合同漏洞的，当合同出现漏洞时，我们怎样来填补它？用什么方法？采用什么程序？《合同法》规定了这样的程序和方法。我们先举一案例，然后再解释一下我们应当采用哪种办法。双方订立了一个买卖黄沙的合同，合同里其他方面都写得很好，要什么样的黄沙、交货期限等条款都写得很好，但就是在数量单位上写上了这么一条“购买三十车黄沙”。后来到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，而且涨得很厉害，出卖人就说原来的价格也不太合理，现在要改也没有办法改了。因此出卖人就想不干了，但想不干了要交违约金。于是出卖人就找了几辆“130”的车，用这种车拉了三十车黄沙去了。货到了以后，买受人就不要，他说你应该用“东风牌”的大卡车来送货，你怎么用了“130”的车来送货，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实就是才相当于10车，那是不行的，这其实是违约了。出卖人说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院以后，法官觉得没有办法，这确实很麻烦。按照过去的做法，这个合同干脆是无效，双方恢复原状，你把款给人家退回来就算了。现在我们说不可以这么做，那么采取什么办法来填补合同漏洞呢?

第一步，法官要求当事人双方达成补充协议，比如刚才的案件中“车”的含义不清楚，法官要把当事人招来，进一步协商达成补充协议，是“东风”牌卡车还是“130”货车。第一个步骤就是在出现了条款解释不清楚、合同存在漏洞的情况下，法官要召集当事人达成补充协议，要用什么车由双方进行协商。不过我想在这个案件里面，可能双方很难协商，如果货物的价格没有上涨，还是原来的价格，可能双方还容易协商一点。现在价格上涨了，那出卖人肯定不愿意再多交货。但法官首先应该要求双方当事人达成补充协议，这也就是我前面讲的合同在不成立的情况下应当由当事人通过补充来使它成立。

第二步，如果不能达成补充协议，就要进入第二步，按照合同的有关条款或交易习惯来确定。有些人对“合同的有关条款”这个写法不理解。什么叫根据合同的有关条款来决定? 这里是指现有合同的有关条款，意思是说法官应首先考虑现在这个合同究竟应具有哪些条款，从现有的合同条款中来分析这个合同究竟是个什么性质的合同，是买卖、承揽、租赁还是委托合同，然后再进一步分析。如果确定是买卖、承揽或租赁合同，这些性质的合同究竟应该具备哪些条款，而现有的合同已具备哪些条款，还欠缺哪些条款，从而来进一步补充这些欠缺的条款。所以，按合同的有关条款确定就是指的这个意思，就是说通过现在达成的条款来确定这个合同是一个属于什么性质的合同，然后再进一步决定，根据这种合同的性质，它应该具备什么样的条款。比如我们刚才说买卖黄沙的合同，它现在已经已经有了标的、有了价款，那么法官可以说，从现在的条款来说，这个合同是一个买卖，不是一个赠与，既然是买卖，应该具有数量单位或者质量条款。根据这个已经达成的条款，法官能不能解释这个合同的数量单位即“车”的含义是什么？当然在这个案件里面，根据合同的有关条款来解释车的含义是很难的。

现在我们回到第二句话，根据交易习惯来确定合同的内容，这个我想解释一下，这次《合同法》第61条把交易习惯提到了非常重要的高度，就是法官可以根据交易习惯来解释合同，来填补合同的漏洞。这是一个非常重要的规定，这实际上给法官一个很大的解释合同的权力。什么叫交易习惯？所谓“交易习惯”是指在当时、当地或某一行业、某一类交易中，为人们或当事人所采纳的习惯和作法，如购买建筑材料和购买食品不一样。所谓交易习惯，指的是根据本地区、本行业以及这种特殊的交易所应当遵循的习惯，所以这种交易习惯首先是具有地域性，其次具有行业性，第三具有特定交易的特点，也就是说当事人过去从事这种交易通常采用一种什么样的习惯。比如在这个案件中，当事人过去的交易中常常采取什么方式交货，是采用“130”小货车或“东风”牌卡车？这就是要确定当事人所从事的特殊交易的习惯。按照交易习惯来填补合同漏洞，这是《合同法》的一个重要变化，合同法分则中的大量条款其实都包含了这层意思，在约定不明的情况下都可以通过交易习惯来填补漏洞。所以交易习惯是解释合同的一个重要的准则和依据。这次《合同法》把它提到一个相当高的高度，甚至提到一个高于法律规定的解释标准的高度。

怎么用交易习惯来填补漏洞？比如在刚才的案例中，当事人对“车”的含义不明确，法官首先要让当事人去达成补充协议，但看来是不能达成协议，解决不了；在双方肯定不能达成协议的情况下，法官可以要求当事人双方就交易习惯的问题来举证，根据这个交易习惯来确定。结合我们刚才谈的案例的话，那么法官就应当考虑，在本地区，比如在我们汕头地区，从事这一类的黄沙买卖通常是采用什么车交货，这就是地区交易习惯。其次，我们要考虑同行的人士，比如搞建筑材料的同业人士，他们认为对于这种建筑材料的交货通常是采用什么车交货，这就是行业交易习惯，同时要考虑过去当事人买卖黄沙交货是采用什么车交货，这就是通过交易习惯来确定。条款在不明确的情况下应当通过交易习惯来解释它本来的含义，从而填补合同的漏洞。

有人会提这样的问题，当事人举证有可能是各执一词的，比如一方说过去通常是用“130”牌卡车交货，而另一方举证说天津地区交易习惯是用“东风”牌大卡车交货，这两种交易习惯不一样怎么办？我的看法是应当找出一种最接近当事人意图的一种习惯来确定，换句话说，当几种交易习惯发生冲突的情况下，应当选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。如果这样考虑的话，行业习惯应优先于地区习惯，因为搞这个行业的商人他不一定知道天津或广东的习惯，但应当了解行业的习惯，所以推定行业的习惯更容易或更能被双方理解或掌握，因此更符合双方的意思，因此它应当比地区的习惯更优先。而地区的习惯与全国性的习惯相比较，如果当事人双方不在同一地区，则全国性的习惯更优先；如果当事人双方同在一个地区，则地区习惯更为优先。如果地区的习惯、行业的习惯和当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易习惯所遵循的交易习惯为准，因为当事人自己在过去所从事的特殊交易里所遵循的习惯已形成了一种默示条款。这是国外许多学者的看法，因为过去循环往复就是这样做的，尽管没有明确写进合同条文，但在没有相反的意思的情况下，可以把当事人之间过去所遵循的习惯直接引入合同，具有最强的优先效力。这样考虑的目的就是要充分尊重当事人的意思。

第三步，如通过以上方法仍不能解决，按照法定的填补漏洞的规则来填补合同漏洞，这些规则体现在《合同法》第62条以及《合同法》分则中的一些具体规定。比如关于履行期限不明确，当事人事先没有规定，事后又不能达成补充协议，又不能按交易习惯来确定，可以直接根据法律规定处理，即“债权人随时有权请求履行，债务人随时有义务作出履行，但是应当给对方必要的准备期限”。按照这个规则，假设是出卖货物的话，出卖人提出向买受人交货，法官要考虑从当地的交易习惯来看，对方需要多长的时间才能做好履约准备，如通常需要七天的时间，那么从提出之日起经过七天，到第八天就是交货期限。这就是根据《合同法》第六十二条所规定的填补履行期限的空白。这里我们要强调一点，为什么《合同法》把交易习惯放在一个仅次于当事人协议但又高于法定的填补漏洞的规则之上，因为交易习惯虽然没有象当事人的合意那样直接体现了当事人的意思，但相对于法律规则而言，他更加接近当事人的合意。正是因为这个原因，《合同法》把它放在中间这个层次，这是非常科学的。

第四步，以上方法仍不能填补合同漏洞，可进入第四个层次，适用《合同法》第125条的规定，采用合同解释的办法来填补合同的漏洞，第一百二十五条是一个重要的条款，确定了很多合同解释的原则，由于时间关系，这里只对诚实信用原则作一下解释。依据诚实信用原则来解释合同，如在刚才关于“车”的争议案件中，就是说法官在这种情况下应当可以对出卖人提出这样的问题：“你用‘130’的车来拉货，是不是一个诚实守信的商人所应该做的？一个诚实守信的商人在车的涵义规定不明确的情况下，应当怎么交货？”假如一个诚实守信的商人可以用小货车来拉货的话是没有问题的，如果不是这样的话，你不可以采用这种办法来交货。这就是根据诚实信用的原则来解释，把他的行为和一个诚实守信的商人的行为来进行比较，法官按照一个诚信原则的标准来衡量、来判断当事人所应承担的具体的合同义务。当然，我们也必须承认，按照诚信原则解释合同确实给了法官一个过大的自由裁量的权利，因为诚信原则比较抽象。正是由于这个原因，所以第一百二十五条应放在一个最后的层次，在所有这些都不能解决时，才能使用这一规则。第一百二十五条包含的内容是非常丰富的，它包含了很多规则。我们遇到了很多纠纷，比如合同出现了打印和手写的不一样，应该以哪一个为准，大写的和小写的不一样等，这都是一百二十五条所应当包含的有关合同解释的具体规则，不一一详谈。我要强调的是，所有这些合同解释的规则都要放在最后考虑，这是我们全面解释合同时应考虑的问题。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15652571727。