关于合同的形式问题

合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。我们讲合同的形式要件有两层含义：一个方面所谓合同形式要件指的是合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，这是我们讲的合同形式的第一层含义。合同形式还有第二层含义，就是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。这是合同形式要件的第二层含义。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为约定形式和法定形式。所谓约定的形式就是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立或生效，例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式生效，或者规定自办理公证时起生效。如果双方在合同中作出了这种规定的话，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，合同仍然不能成立。所谓法定的形式是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。例如，我国《担保法》规定保证合同必须采用书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。

《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种法律关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着并不存在合同关系。这次合同法增加了当事人可以采用书面的、口头的和其他的形式。有可能在没有这张纸的情况下，你可以有效的证明合同关系已经成立，这都有可能，同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有采取合同书面形式订立合同，这个合同就是完全无效的或者不成立的。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效的话，这个时候书面合同就不再是一个证据效力问题了，而是一个成立要件生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。比如法律规定担保合同必须要采取书面形式，否则它是无效的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要采取什么书面形式，知道就行了，数额又不大。我们说这个保证合同恐怕必须要书面形式。因为如果没有书面形式的话，债务人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不承担责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用去搞担保，你搞了担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定，这个时候书面形式它就成了一个成立要件，生效要件。

书面的、口头的是比较好理解的，我这里解释一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10条讲的其他的形式，我的理解这个其他的形式指的就是我们刚才讲到的《合同法》第36、37条的规定，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以行为的形式来订约。我想解释一下，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么写呢?就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。将来我们在解释问题的时候，我们绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不行的，必须还要求另一方接受。其次，我们还要看履行的是什么，必须是履行了主要义务，才能出现这个合同。如果双方只是履行了次要义务，那不能说合同成立。为什么?这就回答了我们刚才的问题，什么是合同的成立?合同成立就是根据主要条款达成了合意。所以如果你仅仅只是履行了次要义务，不能解释你已就主要条款达成了协议。

那为什么要用口头的形式？现在也有很多人批评这个问题说《合同法》允许使用口头的形式，这好象对法院将来处理问题不利，而且会不利于保护当事人的利益，我认为这个理解是不妥当的。我简单地解释一下，我觉得《合同法》允许使用口头形式，首先这是合同自由的一个自然的引申。换句话说，我们要讲合同自由的话，这当然就包含了一个重要的内容，就是可以允许当事人选择书面的形式，也可以选择口头的形式，特别是我们要考虑在实践中大量的消费合同都是采用口头的形式订立的。比如你说买东西，有人过去说口头形式订立的都是标的很小的，但是你到商店买东西，花大价钱买东西的标的可能是很大的。口头形式未见得都是标的小的，假如不允许当事人用口头形式订立合同的话，那么很多消费合同和服务合同我们就根本没有保护当事人的利益，特别是保护消费者的利益。我觉得这是不可思议的，特别是在现代社会，交易一方面要求安全，一方面越来越要求迅速，你怎么可以说不允许当事人订立口头合同，那很多交易都是无法完成的。更何况我的看法是，无论口头也好，书面也好，实际上是一个证据的问题。合同是什么?很多人理解，合同就是一张纸。这个理解是不对的，合同不是一张纸，是一种合意的关系。而这张合同的存在，是来证明这种关系，是作为证据出现的。这种观点把合同书和合同混同了，而合同可以说以这张纸来证明，但不见了这张纸，不见得就不能证明合同的存在，这个问题涉及到对整个合同的理解的问题。我的看法是《合同法》在很多情况下，口头的证据不见得就要比书面形式的证据在证明的力度上要差，为什么呢?大家知道，我们新的《合同法》在书面形式中包含了一个数据电文，数据电文里面就有一个电子邮件，我认为在计算机发展到现在这种情况下，单纯就凭电子邮件不能证明合同的内容。因为在当今的技术上，电子邮件有很大可能会被篡改或被更改。我给你发去一个电子邮件后，别人完全有可能把这份电子邮件从你的信箱里面调出来修改。到目前为止，我们还没有一种有效的办法来防止篡改和修改。相反录音的方式可能更有效，比如你打电话问我要什么货，在美国经常是这样比如你打电话要更换一个长途电话公司，电话公司要将电话转换过来，他就问你同意不同意，只要你同意，他就录下来。这种录音我觉得要比电子邮件更有证明力度。难道口头的就比书面的要差吗?不是这样的，我们这个观念要转换过来。当然将来计算机发展，电子邮件是不是会发展到不可篡改的程度，那我们不知道，但至少还需要几年的时间。所以说订约的方式要多样化。

关于书面形式，《合同法》规定了合同书、信件和数据电文，我首先解释一下什么是合同书。我们的合同书，实际上是载有合同的条款，并且有当事人双方的签字或者盖章的文件。合同书是指载有合同条款的文书。合同书是最典型的，也是最重要的书面形式，具有如下特点：第一，合同书必须以文字凭据的方式为内容载体，也就是说必须要有某种文字凭据。第二，合同书必须载有合同的条款，否则就不能成为合同。例如，收据等文字凭据尽管也可以证明合同关系的存在，但是该凭据上并没有载有合同的条款，因此不是合同书。当然，如果一份合同书载有合同的全部条款或主要条款，则该合同书将可以构成一份完整的合同。第三，合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。合同书和信件以及数据电文的区别在什么地方呢?这个区别就表现在合同书是有双方的签字或盖章的。究竟应该是签字还是盖章，当时讨论这个问题的时候争论也是很大的，有人主张说是要签字，有人主张说是要盖章，有人主张是两种都要，最后是采用了一种。我觉得这个办法是比较好，只要你是签字或者是盖章就可以了，但必需是双方的，不是单方的。如果假如这是单方的签字或盖章，我们说这不是合同书，这仅仅是一个信件或者是一个电子邮件等，不能称为合同书。但是假设在一个信件上，一方在上面签字后另一方也在上面签字或者盖章，也可以转化为是合同书。所以对于合同书，我的理解必须要有双方在上面的签字或者盖章，才可以说合同已经成立。就是这个原因，所以我们认为合同书是最好的证明，一旦有合同书的存在，基本上我们可以说合同已经成立了。除此之外，有时候还要看合同书是不是主要条款欠缺，但在大多数情况下，合同书已经达成的话，那可以说合同已经成立了。但是如果是信件和数据电文，还要有其他的证据来辅助地证明，才可以证明合同是否成立了。所以一个合同书可以单独证明，而其他的形式必需要有其他的证据来辅助证明。

合同书一旦达成以后，在实践中，除非合同书中有特别约定，当事人一方就不能再要求签订确认书了，而在采用信件和数据电文的情况下，一方可以继续要求签订确认书，作最后的确认。这个原因是什么，这个原因主要是我们这个《合同法》把合同认为是一个双方都签字的文件，如果双方都签字了，就可以认为这个合同已经完成了要约和承诺的阶段了。如果在这个情况下，你还要求对方去签订确认书，那就可能是单方面的毁约了，所以就不允许你再次要求签订确认书。所以根据《合同法》里面的理解，确认书就是对承诺的最终的确认。但是在采用信件和数据电文的情况下，当事人还是有权利可以要求继续签订确认书的，因为毕竟没有出现双方签字或者盖章。

关于数据电文，根据我国《合同法》第11条规定，数据电文是一个范围比较宽泛的概念，它包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等各种形式，这些都可以成为合同的书面形式。承认数据电文是书面形式，这是一个重大的突破，是借鉴国际上合同立法经验的结果，也符合世界各国商业发展与立法的趋势。当然，承认电子合同为书面形式，必须看到这种书面形式不同于其他的书面形式，或者说这种书面形式仍然具有其固有的缺陷，主要体现在：由于现有的技术尚不能完全解决签字问题，这就使其作为证据使用遇到极大的障碍。另外，这种书面形式并不存在着原件，从电脑中下载的内容并不是真正的原件。所有电子合同不可能成为“经过签署的原件”，所以对电子合同承认其为书面形式时，也应当特别注意到这种书面形式作为证据使用时，它的证明力可能是受到限制的。

还有一个现在争论很大的问题，就是说没有办理登记批准手续的合同应该怎么办?《合同法》第10条第二款以及第44条等条文规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，应当依照其规定。对这个规定应当怎样理解？很多法官也提到这个问题，是不是法律、行政法规规定应当办理审批登记手续而没有办理，合同都是无效的？这就涉及对形式要件的效力怎么看的问题。我个人认为：除非法律特别规定必须满足某种形式要件的要求，合同才能够成立或者生效，否则，只要当事人对合同主要条款达成合意，合同就应当成立并同时生效；没有满足特定的形式要件的要求，可能只是影响到有关物权等权利不能有效设定和变动的问题，但不能影响到合同的成立和生效。

首先讲登记，登记的效力究竟是什么？没有办登记是不是应该导致合同无效？登记是一个成立要件，还是一个生效要件？这些一直有争议。长期以来，我们一直把登记看作是国家管理经济的一种手段和方法，和这种观念联系在一起，我们在很长时间里对登记这个概念一直有一种误区，就是把登记看作是合同生效的要件。一直到现在这种观念还很流行，认为登记决定了合同的效力。实际上这种理解我们觉得是值得商榷的，尽管登记确实能够发挥一定的管理经济的作用，但它主要不是一种国家管理经济的手段，因此也不宜用是否登记来决定合同的效力。登记是什么呢？严格的来讲，登记是物权法上的概念，它是物权设立和移转的一种公示方法，简单的说就是要把物权设立和移转的事实向第三人公开、向社会公开，让第三人能够知道。因为物权具有优先性、具有对抗第三人的效力，所以它关系到第三人利益，因此从维护交易安全的需要出发，必须把物权设立和移转这个事实通过登记的方式向社会公开，这样才能保证交易安全。因此我们强调登记本质上就是一种公示方式。比如《担保法》把登记作为抵押合同生效的要件。这个写法我个人到现在还是不赞成的。这个写法严格上讲是有问题的，它混淆了物权和债权的区别，人为的将登记这种公示手段作为合同的生效要件。这对于鼓励交易显然是不利的。

关于审批，它和登记不同，它是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为,也可以说是一种行政许可行为。它和物权的设定、移转是没有关系的。从合同法的角度来看，审批是对合同的成立和生效所作出的一种判断。比如说，如果没有完成审批，即使当事人订立了合同，也不能实际履行。因此审批直接可以作为合同成立和生效的要件，它和登记不同。原则上审批就是生效要件，法律规定应该办理审批的合同没有办理审批，应该认为这个合同肯定是无效的。所以即使当事人已经签订了合同，但是没有报批之前，这个合同依然是初步协议，不能看作是一个正式的合同。如果一方依合同应该办理的没有办理，只能承担缔约过失责任，也不能承担违约责任。

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