先以超高价转让小部分股权来规避股东优先购买权，可行吗？

先以超高价转让小部分股权来规避股东优先购买权，可行吗？

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前 言

为规避股东的优先购买权，实务中股权转让方与受让方会设计两次转股方案，即：首先以远远高于市场公允价值的价格转让极小部分股权，在本次转让时，因价格畸高，内部股东均会放弃优先购买权，从而使受让方顺利进入公司成为公司股东；此后，股权转让方再第二次向该受让方转让剩余股权，转让价格为市场价格或低于市场价格，因该受让方已经成为公司股东，故二次转让属于内部转让，其他股东不享有优先受让权。于是，通过这种两次股权转让的方式彻底架构原始内部股东的优先购买权。

那么，这种明显为规避公司法关于股东优先购买权制度的规定，客观上就是属于恶意串通损害原内部股东利益的违法情形，这种操作方式到底是否可行呢？当原内部股东提出异议时，股权转让方与外部受让人的股权转让协议效力到底如何诉定呢？

请看江苏省高级人民法院的一则再审案件——（2015）苏商再提字第00068号。【——以下内容转自公众号“法商李建伟”，撰稿人：宋佳音，初审人：林树荣，终审人：李建伟】

案情概述

泰伯公司于2003年4月7日登记设立，设立发起人为吴嵚崎、吴汉民、吴瑶媛，三人股权份额分别为35%、60%、5%，法定代表人为吴嵚崎。

2012年2月1日，吴汉民向吴嵚崎发出《股权转让通知书》，告知股东吴嵚崎按照《公司法》第七十二条第二款的规定享有股份优先购买权，并提出若对出售的1%股权有购买意向应在复函。2012年2月27日，吴嵚崎针对上述通知书回函吴汉民称自己有购买意向，但对股权转让的价格（1%股权出售价格为十五万元）有异议，双方最终未能达成合意。

2012年3月10日，吴汉民与吴嵚磊签订《股权转让协议书》一份，约定：吴汉民将1%的股权转让给吴嵚磊，吴嵚磊愿意受让。双方根据相关法律规定，经协商一致，吴汉民将其占公司1%的股权以15万元转让给吴嵚磊。吴嵚磊应于本协议书生效之日起20天内按前款规定的币种和金额将股权转让款支付给吴汉民。

2012年10月29日，吴汉民与吴嵚磊签订股权转让协议一份，约定将其在泰伯公司59%的股权（计69.62万元出资额）转给吴嵚磊。吴嵚磊从2012年12月开始支付股权转让款，至本案再审时已全部支付完毕。

2012年11月27日，无锡市江阴工商行政管理局出具《公司准予变更登记通知书》一份，其载明了上吴汉民和吴嶔磊的两次股权变动事项，上述通知书同时载明泰伯公司章程已经该局备案。

一审原告吴嶔崎认为：吴汉民自行向股东以外的人员转让股权的行为违反了《公司法》相关条款及泰伯公司章程的规定，是无效民事行为，且在转让股权的意向中存在欺瞒事实的过错，其违法转让股权严重侵害了吴嵚崎的合法权益，故请求法院判决吴汉民转让公司股权的行为无效。

一审法院（江苏省江阴市人民法院）认为：关于吴汉民与吴嵚磊之间的两份股权转让协议，虽然形式合法，但实质上系规避公司法关于股东优先购买权制度的规定，且实际导致吴嵚崎在同等条件下的优先购买权落空，该行为系以合法形式掩盖非法目的，当属无效。

二审法院（江苏省无锡市中级人民法院）认为：首先，股东的优先购买权不能优于股东对股权的自由转让权；其次，两份股权转让协议均未违反公司法关于股东优先购买权的规定，因而吴汉民与吴嵚磊签订的两份股权转让协议均有效。

再审法院（江苏省高级人民法院）认为：吴汉民、吴嶔磊之间的股权转让协议无效，维持了一审法院判决，撤销了二审法院判决。主要依据为：首先吴汉民与吴嵚磊之间的涉案两份股权转让协议价格相差较大，前后两次转让股票价格相差达十四倍以上；其次根据吴汉民在庭审中的发言：“第一次股权转让吴嵚磊不是公司股东，吴汉民必须考虑同等条件的优先权”，“（第一次）比后面的要价要高，目的是为了取得股东身份”，因而认定吴汉民和吴嶔磊的股权转让协议存在合同法第五十二条第（二）项规定的恶意串通损害第三人利益的情形，其目的在于规避公司法关于其他股东优先购买权的规定，剥夺吴嵚崎在同等条件下的优先购买权，这与民法的诚实信用原则不符，当属无效。

法理评述

本案的争议焦点主要集中在当股东恶意通过多份股权转让协议规避其他股东的优先购买权时，协议的效力认定问题以及能否将其认定为恶意串通的民事法律行为。在学理上，股东之间互相负有信义义务，股东不得滥用其股东权利损害其他股东及公司的利益，否则就要承担相应的法律责任。但实际上股东作为法人的出资者，其设立法人的目的是为了获取利润，在追逐利润的过程中其利益难免会和其信义义务产生冲突，此时就需要相关法律对损害其他股东利益的行为予以规制，并对这种冲突予以调和。

在本案中，江苏省高院采取的观点是吴汉民向外两次出售其股权的行为属于恶意串通的民事法律行为，并损害了股东吴嶔崎合法权益，因而两者间的协议被认定为无效。该判决维持了一审法院的判决结果，其依据的案件事实主要是吴汉民先后两次向吴嶔磊转让其股权的价格差距较大，以及吴汉民在法庭上的答辩：“（第一次）比后面的要价要高，目的是为了取得股东身份”，从而判定二者间的两次交易具有恶意串通损害吴嶔崎合法权益的意图。江苏省高院的判决站在合同法的视角对二者间的股权交易性质进行了认定，客观上保护了股东吴嶔崎的优先购买权。

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本案彰显了股权转让协议可以彻底架空股东的优先购买权

该案主要体现了实务中股东为了规避其他股东优先购买权而实施的股权转让行为，其主要体现了“变小为大，变外为内”的股权交易策略，具体表现为股东通过与第三方短时间内多次订立前后价格相差较大的股权交易协议从而规避其他股东行使优先购买权，最终产生第三方成为公司股东并继受转让方股权的法律效果。在实行第一次股权转让时，出让股权的一方往往采取抬高股权价格的方式出售少量的股权，其会将这一消息通知公司的其他股东，而公司的其他股东会由于股权价格过高而无法与出让者达成股权交易的合意。此时第三方已经知晓股权出让方会在短时间内以正常的股权价格再次出让股权，为了获得股东身份便会以高价收购股权，在第二次交易时无需其他股东同意就能和出让方进行股权交易。股权出让方通过对其他股东隐瞒未来将要产生的股权交易这一信息实现对《公司法》第七十一条的规避，最终实现对股东优先购买权的架空。这一策略实际上是股东逐利行为和其信义义务相冲突的典型体现。倘若对其过度限制，那么实际上就会阻碍民间资本流转的效率，阻碍股东的股权交易自由，为股东“用脚投票”设置壁垒。但若对此行为不做限制，又可能加剧大小股东间的欺压所造成的损害。在实践中对此策略是否合法的审查标准主要包括形式和实质两方面。从形式上来说，其主要依据是《公司法》第七十一条的相关规定，出让股权的股东行为应当符合及时通知其他股东，征求过半数股东同意，办理股权登记三个条件才能认定为股东股权转让的行为无程序瑕疵；从实质上来说，则是从股东向第三人先后交易股权的价格差、频次以及公司经营情况进行考量，价格差较大，频次较为频繁则更有可能被认定为股东滥用权利或者恶意。

“变小为大，变外为内”的股权收购方式仅是诸多套路收购股权行为模式中的一种，除此之外还包括“表里不一”：外部第三人通过委托目标公司股东以股东个人名义收购其他股东的股权并向该股东提供收购资金[详见（2013）川民申字第1771号民事裁定书]，“弄虚作假”：股东对外转让股权的价格远高于股权实际价格[详见（2011）沪一中民四(商)终字第833号]等，而上述行为模式多是从股东行使优先购买权的“同等条件”角度做文章。

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多份股权交易协议是否应归于无效的争议

本案中法院将吴汉民和吴嶔磊之间的股权交易协议认定为恶意串通的民事法律行为，该种裁判是否合理，笔者认为仍有可商榷之处。

首先，江苏省高院判决对认定“恶意串通”行为的说理过于单薄

恶意串通的民事法律行为现今规定在《民法典》的第一百五十条“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”但对于具体什么行为是恶意串通，相关的法律和司法解释并没有明确的规定。学界一般认定恶意串通行为包括两方面，一为双方具有恶意串通主观上的故意，二为客观上实施了恶意串通的行为，并且给第三人、国家利益、公共利益造成了损害。但该种观点对实践的指引意义有限，该条文固有的模糊性仍是为法官的解释提供了较大的空间。

对此，可以从类案的实证分析中思考何为“恶意串通”。在最高人民法院于2018年发布的重庆拓洋投资有限公司、深圳五岳乾坤投资有限公司确认合同无效纠纷案中，最高人民法院认为所谓恶意串通，通常是指当事人为了谋取私利，相互勾结，采取不正当方式，共同实施损害他人利益的行为。第三人请求确认当事人订立的合同无效，应由提出请求的第三人就恶意串通和利益受损这两方面的事实承担举证证明责任。由于恶意串通反映出当事人的一种主观心态，而第三人以此为由请求确认合同无效，对合同当事人的利益影响较大，故法律上科以第三人较一般民事诉讼高度盖然性的证明标准更高的举证证明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”也就是说倘若第三人基于恶意串通主张合同双方行为无效，其应当承担高度盖然性的举证义务，并且负有排除合理怀疑的证明责任。反观之，在江苏省高院做出的判决中却未涉及吴嶔崎是否完成相应举证义务的内容，仅从吴汉民和吴嶔磊的行为就对股权交易协议的性质进行了认定，其关于认定“恶意串通”的说理明显不够充分。

其次，江苏省高院的判决有向民法基本原则逃逸之嫌

在该案的二审之后，吴嵚崎申请再审称：二审法院适用法律有误，吴汉民与吴嵚磊之间的股权转让侵犯了股东同等价格的优先购买权。而《公司法》七十一条有关于股东优先购买权保护的程序性规定：股东向外转让股权应当经过其他股东过半数同意。

结合本案，由于泰伯公司有三位股东分别为吴嶔崎、吴汉民、吴瑶媛，吴汉民向外转让股权起码要经过吴嶔崎、吴瑶媛两位股东的同意才能符合其他股东过半数同意的条件，而关于此部分的认定内容，一审、二审和再审法院的判决中只字未提。再审法院绕过《公司法》七十一条的规定，用合同法的规定将双方的股权交易行为认定为违反了民法中的诚实信用原则，并定性为“恶意串通”。这种法律适用方式有违“特别法优于一般法”的法律适用原则。

总之，从江苏省高院的判决结果看，其保护了公司的“人合性”，体现了司法对“变小为大，变外为内”股权交易策略的态度，但其法律适用的不严密一定程度上损害了公司“资合性”的属性，其推理过程能否被广泛适用于此类案件仍有待考量。

法条索引

《中华人民共和国民法典》 第一百五十条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

《中华人民共和国公司法》 第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

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