人民法院能否依职权启动鉴定程序

 最高法法官会议纪要：人民法院能否依职权启动鉴定程序?

来源 | 贺小荣 主编《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，人民法院出版社出版

案情摘要：甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司进场施工后，因双方就已完工程量、应付工程款等问题发生争议，乙公司遂起诉甲公司，要求甲公司支付工程款。审理期间，双方均未就已完工程申请造价鉴定。经释明，乙公司在指定期间内仍未申请鉴定。法院以乙公司不能证明其主张为由，判决驳回乙公司的诉讼请求。

法律问题：人民法院能否依职权启动鉴定程序?

不同观点

甲说：肯定说

鉴定意见属于民事诉讼证据的一种。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院有权进行调查收集。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

乙说：否定说

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人为向人民法院证明自己的主张，可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经人民法院委托，鉴定人运用科学技术或专门知识就委托鉴定事项进行鉴别、判断后得出意见。在当事人诉辩对抗过程中，是否申请鉴定，属于当事人意思自治的范畴，人民法院不能依职权启动鉴定程序，否则将影响裁判的公正。

法官会议意见 采甲说

《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程之中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第30条规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。

相关规定 《民事诉讼法司法解释》

第九十六条 民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：

(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

(二)涉及身份关系的；

(三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；

(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

来源：最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编

最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）

审判实践中应当注意的是，司法解释对于人民法院依职权主动调查收集证据持谨慎立场，本条规定的五项情形非常明确，没有兜底条款，也没有扩大适用的余地。实践中确有当事人因诉讼能力不足而发生举证困难的情形的，人民法院应当在不影响中立性的前提下，在遵守法律、司法解释的前提下，通过释明权的行使，引导当事人提出调查收集证据的申请。凡不符合本条规定，又没有当事人申请为前提，人民法院依职权调查收集证据的行为，均属于违反法定程序的行为。

在资管计划的财产不足以清偿自身全部债务的情况下，其多个债权人是按照采取执行措施的先后顺序受偿，还是按照比例原则平等受偿？

裁判要旨：在资管计划的财产不足以清偿自身全部债务的情况下，其多个债权人是按照采取执行措施的先后顺序受偿，还是按照比例原则平等受偿，现行法律和司法解释未作规定。现行法律虽然确立了资管计划财产及其债务的独立性，但并未就资管计划财产不足以清偿其全部债务的情形做出应对。考虑在责任财产不足的类似情形下，现行法律为了实现公平，就法人制定了破产程序，就公民或者其他组织制定了执行中的参与分配程序，故并无充足理由认定对资管计划财产即应一概适用顺序优先清偿原则，而不能适用比例平等受偿原则。

案例索引：《开源证券股份有限公司等执行案》【（2022）京执复150号】‍

争议焦点：在资管计划的财产不足以清偿自身全部债务的情况下，其多个债权人是按照采取执行措施的先后顺序受偿，还是按照比例原则平等受偿？

裁判意见：北京市高级法院认为，资管计划的财产及其债务依法具有独立性。在中信证券公司提起的（2020）沪贸仲裁字第1054号仲裁案件、招商证券公司提起的（2021）沪贸仲裁字第0497号仲裁案件中，被申请人虽均为开源证券公司，但该公司系以相关资管计划管理人的身份代表投资者利益参加仲裁，两案裁决确定的金钱给付义务最终仍以相关资管计划本身的财产作为责任财产。（2022）京01执异133号执行裁定认定开源证券公司为（2021）京01执49号案件的实际被执行人，还认为该案执行内容并非普通金钱给付义务而是指向确定标的，并以此为由否定招商证券公司对睿盈2号计划名下财产参与分配的权利，未能正确把握资管计划财产及其债务的特殊性，在认定事实和适用法律上均属不当。

在资管计划的财产不足以清偿自身全部债务的情况下，其多个债权人是按照采取执行措施的先后顺序受偿，还是按照比例原则平等受偿，现行法律和司法解释未作规定。在此情况下，人民法院应当参照最相类似的规定以及其中体现的法律原则，尽力探究立法本意，进而对个案纠纷做出公平合理的解决。依据现行规定，被执行人无论是法人还是公民或者其他组织，其多个债权人（享有担保物权或者其他法定优先权的除外，下同）在通常情形下按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，即适用优先主义原则；而在被执行人财产不足以清偿全部债务的情形下，则其多个债权人对于法人通过破产程序、对于公民或者其他组织通过执行中的参与分配程序，按照各自债权的数额比例受偿，即适用平等主义原则。前述规则的法理依据在于民法上的“债权平等原则”。债权债务关系仅存在于特定主体之间，通常不具有公示性，因而法律不以权利成立先后、发生原因、标的类型、金额大小等因素区分优劣，而是赋予各债权人以平等地位，以此督促其积极寻求保障、尽快实现自身权利，从而提高社会经济活动的效率；但与此同时，债权毕竟属于一种民事权利，同样受到民法平等原则的调整，如果一概实行“先到先得”的优先主义原则，则会在特殊情形下发生部分债权人获得完全清偿而其他债权人完全不能获得清偿的不公平现象。因此，为了兼顾效率与公平，“债权平等原则”的内容既包含通常情形下的顺序优先受偿原则，也包含特殊情形下的比例平等受偿原则。资管计划在我国尚属一种新型的经济现象，相关法律制度不可避免地具有滞后性，现行法律虽然确立了资管计划财产及其债务的独立性，但并未就资管计划财产不足以清偿其全部债务的情形做出应对。考虑在责任财产不足的类似情形下，现行法律为了实现公平，就法人制定了破产程序，就公民或者其他组织制定了执行中的参与分配程序，故并无充足理由认定对资管计划财产即应一概适用顺序优先清偿原则，而不能适用比例平等受偿原则。本案中，睿盈2号计划名下财产明显不足以清偿其全部债务，北京一中院仅以法无明文规定为由驳回招商证券公司的参与分配请求，未能体现上述法律原则，尤其剥夺了该公司通过诉讼程序澄清法律争议、维护自身权益的机会，有欠妥当。

招商证券公司自2021年2月起即已多种方式向北京一中院提出参与分配的请求，尤其是在2021年7月13日（当时案涉款项尚未发还、招商证券公司已经取得执行依据）的谈话过程中，该公司明确主张各债权人按比例分配北京一中院在先冻结的睿盈2号计划资产，该院笔录也已明确记载，故不应认定该公司的参与分配申请违反程序要件。在此情况下，北京一中院应当制作、送达分配方案，并赋予各方当事人对分配方案提出异议及分配方案异议之诉的权利；至于案涉财产具体如何分配则应由审判部门最终做出专业权威的判断（本院在上段所持意见仅针对此次执行异议复议事项，不妨碍审判部门在后续诉讼中作出相反认定）。招商证券公司请求裁定上述款项中的8131266.09元归其所有，因不属于执行异议复议程序审查范围，本院难以支持。

依据《民诉法解释》第五百零六条至第五百一十条（特别是第五百一十条第三款）规定，在分配方案最终生效之前，执行法院不应当发放与争议债权数额相应的款项，而是应当予以提存。北京一中院直接向中信证券公司发放案涉全部款项，不符合前述规定精神，可能造成招商证券公司权益无法实现的风险，应当及时纠正。

综上，北京一中院（2022）京01执异133号执行裁定认定事实存在错误、适用法律有所不当，应当予以撤销；招商证券公司的部分复议请求成立，本院予以支持。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。