公司发起人是否存在于有限责任公司

 公司发起人是否存在于有限责任公司？

公司成立均是由民事主体通过其一系列公司设立行为完成，但关于该行为之民事主体是否可以统一称之为“发起人"，不同国家的法律和学者意见并不统一从现有状况来看，认为发起人仅存在于股份公司的观点居于优势地位。例如韩国学者李哲松认为，唯独在股份公司中设发起人0江平教授认为，发起人就是创办、筹备股份有限公司的人。2《德国股份公司法》第28条规定，确定公司章程的股东为公司发起人。由于该条规定位于股份公司法中，因此在德国，发起人概念明确地只适用于股份公司。但是也有部分学者认为发起人概念不单存在于股份公司，其也应存在于有限公司，即只要是设立公司，就存在发起人及对发起人责任的规则，故将发起人定位为股份有限公司和有限责任公司共有的概念。

我国2005年《公司法》仅在股份公司章节中规定了发起人，在有限公司章节中用的是“公司设立时的股东"的概念。但《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。"可见，司法解释扩展了发起人的适用范围，即按照该条的界定，无论是有限公司还是股份公司，只要符合要件即可认定为公司的发起人。此种实质认定的做法排除了以往理论中通过公司类型形式认定发起人的做法，更好地规范了有限公司类型下初始出资人的权利义务。对于如何实质认定，该条解释规定了三种条件下的认定，但是该条解释并未明确表明该三种情况之间的关系情况，即在判定一个主体是否发起人时，是需要满足其中一个要件即可，还是需要同时满足以上三个要件，这是该条司法解释的不完善之处，有待补充与说明。笔者认为，这三种情况之间应当是选择关系，即只要满足其中任意一种情况即可被认定为公司发起人，理由如下：

（1）制定或签署公司章程的行为必然包含对出资的确认，按照《公司法》的规定，公司章程中包含股东认股的条款，在允许分期付款等出资形式情况下，对公司章程的签署即意味着出资。同理，对公司的出资也意味着对公司章程的签署，因为公司股东的出资内容均载于公司章程并由公司章程进行规范，当设立中的主体向公司出资或者认购出资即意味着对公司章程的认同与签署。所以，这两种情况是从不同方面对同一个事实进行了描述与规范，是为了涵盖更多的情况，以实现法律的周延性。

（2）在公司的设立中如果某一主体既未制定或签署章程，也未向公司认购出资，而仅仅是参与筹办了一些公司设立中的事物，此时是否应当将其认定为公司发起人？这种情况可能在公司实践中极其稀少，而且从公司法理论上似乎也很难将一个既未制定或者签署章程也未认购出资的主体划人公司发起人的范围。但为了实现法律规范的最大化，特别是当公司设立失败面临对合同相对人的保护时，如果不将其认定为发起人，一方面可能导致公司关系中对其他相对人保护的不利；另一方面也可能成为以后公司发起人用以逃避发起责任的手段，会极大影响公司制度特别是发起人制度的稳定与制度价值，这也是本条司法解释规范此种实际执行筹办事物情况的用意所在。

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