企业合规改革的九大问题

刑事研究所文摘|谢鹏程:企业合规改革的九大问题

在党中央和最高检的正确领导下，涉案企业合规从宽检察改革试点工作顺利推进，其优化营商环境、平等保护民营经济，保障经济社会高质量发展的功能日益彰显，得到了地方党政领导和社会各界的高度认同。当然，目前涉案企业合规从宽检察改革总体上处于起步阶段，无论是在理论认识上还是在实务操作上都有许多问题亟待研究和解决。我们既要用案例、特别是精品案例来推动涉案企业合规从宽检察改革，又要通过深入研究、大胆探索，为改革提供更多的规则供给和理论引领，争取在不太久的将来从法律上构建中国特色的涉案企业合规从宽制度。

一、涉案企业合规从宽的正当性和公正性

企业合规从宽制度在美国实行了一百多年，引入刑事司法程序已经三十年了，在其他西方法治国家如英国、法国等实行至少也十几年了。你可以怀疑它是否符合中国国情，但不应怀疑它是否具有正当性和公正性。如果你仍然怀疑，那可能是因为你对它的内在逻辑缺乏认识。企业合规的实质是预防违法犯罪。这本来主要是国家和社会的责任，通过企业合规实现了企业化、单位化，国家对这些实行合规管理的企业给予一定的优惠和激励，包括在刑事司法中从宽处罚，对企业来说，这不仅是一种补偿，而且是对法治深化到企业内部治理结构的一种促进和推动。随着市场经济的发展，企业已经成为市场的基本主体，其生产经营活动对市场秩序的影响越来越大，有些企业规模巨大，跨地区、跨国家经营，在一些经济领域具有举足轻重的作用，甚至大到不能倒。企业合规即保障企业及其员工遵守法律法规、行业惯例、职业道德和规章制度的机制，关系到人民群众的生命、健康和财产等权益，关系到经济社会的可持续、高质量发展。如何实现企业合规？政府直接介入企业内部治理还是充分发挥企业的自治功能，关系到国家治理体系和治理能力的现代化，关系到营商环境的优化。因此，检察机关基于优化营商环境，助力国家治理体系和治理能力现代化的考虑和担当，探索试行涉案企业合规从宽制度，把企业合规引入刑事司法程序作为司法裁量的重要情节。这不仅给涉嫌犯罪的企业和企业家一个完善自身治理体系，实现治理结构现代化的机遇，而且在使经济社会免受不必要的冲击的同时，实现违法犯罪预防机制的企业化。于民于国于法，它都是合理的、正当的。如果你怀疑它是否公平正义，那主要是因为你把涉案企业合规从宽简单地、甚至错误地理解为不惩罚。其实，不管是合规不起诉还是合规从宽量刑，它都不是不惩罚犯罪企业，而是要更有效地惩罚犯罪企业，即既要罚又要预防。检察机关把企业合规作为刑事司法的一个酌定情节，将来国家通过立法将其确定为一个可以从轻、减轻或者免除刑罚的法定情节，目的就是要更好地适用刑罚，更有效地预防犯罪，更好地促进经济的发展，更好地实现对企业的平等司法保护。

二、涉案企业合规从宽与市场经济秩序

有效市场和有为政府的结合是中国特色社会主义市场经济的重要特色之一。全面贯彻新发展理念，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，既是政府的责任，也是司法机关包括检察机关的责任。什么企业应当被淘汰？所有涉嫌犯罪的企业都应当被淘汰吗？当然不是。应当通过司法淘汰的主要是那些以犯罪为目的而成立的企业和主要从事犯罪活动的企业。一个人犯罪了，国家尚且要“惩前毖后，治病救人”，何况一家涉及众多人生计的企业？为什么不能给它一次通过合规实现新生的机会？一家企业是否“劣币”，不能用是否涉嫌犯罪来认定，而应当由市场竞争来决定。公平竞争是市场淘汰企业的机制。司法机关惩罚犯罪的企业就是要保障公平竞争的秩序，就是要驱逐真正的劣币。譬如，一家企业一而再，再而三地犯罪，虽然我国刑法目前尚未设立单位累犯制度（将来可能建立），但是，对继续犯罪或者再次犯罪的企业和企业家自然要从重从严处罚。涉案企业合规从宽制度的实行恰恰可以最大限度地避免这种情况的发生，通过激励合规管理来挽救那些可以矫正的企业，尽可能避免企业破产造成不必要的社会成本。适用合规从宽有三个基本条件：一是涉案企业要彻底停止一切违法犯罪活动，积极配合行政机关和司法机关的调查和处理；二是涉案企业要承诺进行合规整改，制订充分且必要的合规计划；三是涉案企业必须切实兑现合规承诺，保证合规管理体系的有效性。做到了这三点，企业就能够预防违法犯罪的发生，就能够走上正常的、健康的经营和发展道路，获得持续发展的能力，打牢企业经营成功的基础。至于这家企业将来是否被市场淘汰，那完全取决于企业的决策和经营。检察机关所做的只是给涉嫌犯罪的企业一次改过自新的机会，促进企业加强自我约束机制以预防犯罪。减少企业犯罪就是排除破坏市场秩序的严重违法行为，就是保护市场秩序。

三、涉案企业合规的特殊预防与一般预防

长期以来，我们一直提倡“惩办一个，挽救一片”。从理论上说，这就是个别预防与一般预防的结合。从社会治理实践看，它就是社会综合治理。检察机关主要是通过检察建议等方式参与社会综合治理来实现这种行业犯罪预防、区域犯罪预防等一般预防的。企业合规的特点是，通过促进涉嫌犯罪的企业进行治理理念和治理结构的变革，建立可持续的自我约束机制，形成不断提升的风险防控能力。检察机关督促涉案企业合规管理，就是立足个别涉嫌犯罪企业的有效合规管理，通过合规从宽制度来激励更多的企业主动建设合规管理体系。这难道不是一种以点带面、个别预防与一般预防有机结合的司法治理方式吗？从美国等国家的经验来看，企业合规起源于行政合规（即行政机关推动和监管的企业合规），而刑事合规的出现极大地推动了企业合规的推广和普及，标志着企业合规发展到了一个新阶段。其根本原因就是刑事合规对所有的企业都具有巨大的激励和警示作用。从我国近十几年来企业合规改革的进程也可以看出，2020年检察机关把企业合规纳入刑事司法程序后，企业合规引起了社会各界的普遍关注，各种企业协会纷纷号召和推动企业开展合规管理，甚至成为催生一个新的职业即合规师的重要诱因。这种一般预防的作用和效果超出了我们许多人的预料。

四、涉案企业合规改革的阶段性特征

2020年3月最高人民检察院启动的企业合规改革主要是相对不起诉适用机制改革即探索建立合规不起诉制度或者企业附条件不起诉制度。2021年3月最高人民检察院部署的第二批企业合规改革试点工作已经远远超越了合规不起诉，进入了企业合规从宽制度的探索阶段。遗憾的是，到目前为止还有一些学者和检察官在思想上、办案工作上仍然局限于合规不起诉。这个问题已经严重制约了办案量，影响了改革的进展。因此，我们有必要更加注意改革试点工作的阶段性特征。与第一阶段相比，第二阶段发生了四个方面的重大变化：一是地域范围大大地扩展了。第一批试点单位只有六个县级检察院，第二批试点则确定了上海 、江苏 、山东 、广东 、北京、辽宁、浙江、福建、湖北、湖南等十省份的27个市级院和165个县级院。后来，一些省份根据张军检察长的指示，自行开展试点工作，地域范围就更广泛了。二是案件适用范围大大扩展了。第一阶段主要是相对不起诉适用机制改革，即主要是合规不起诉，后来有的试点院扩展到合规不批捕。第二阶段则把案件适用范围扩展到可以适用认罪认罚从宽的单位犯罪案件以及企业主要管理人员和关键技术人员的涉企犯罪案件，从相对不起诉的轻罪扩展到重罪；从涉案企业扩展到关联企业。三是适用从宽的方式大大增加了。第一阶段主要是合规不起诉，个别地方试行了合规不批捕。第二阶段则从合规不批捕、合规不起诉扩展到提出从轻处罚或者轻缓的量刑建议以及清理“挂案”。四是统一实行第三方监督评估机制。由最高检、司法部、财政部、生态环境部、国资委、税务总局、市场监管总局、工商联、贸促会等九个部门联合组成第三方监督评估机制管理委员会（简称第三方管委会），再由第三方管委会选任第三方组织对涉案企业合规管理体系的有效性进行评估；其评估的结果是检察官办案的重要参考。另外，许多试点检察院在决定合规不起诉或者提出从宽处罚量刑建议之前适用了检察听证。

五、涉案企业合规从宽适用的案件范围

除了规定的不适用合规从宽的四种案件以外，只要涉案企业认罪并承诺进行合规整改，原则上都可以适用合规从宽，其适用范围大致与认罪认罚从宽制度的适用范围相同。但是，这里说的案件适用范围不是合规不起诉的适用范围，而是涉案企业合规从宽的案件适用范围。在法律明确授权以前，合规不起诉的适用范围应当限制在直接责任人员（即直接负责的主管人员和其他直接责任人员。下同）可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件，不宜扩大到可能判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，更不能扩大到可能判处七年有期徒刑以下刑罚甚至十年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件。在我国刑法规定的所有单位犯罪罪名中，法定最高刑为2年有期徒刑、3年有期徒刑刑罚的罪名以及有3年有期徒刑以下刑罚档次的罪名占到60%，从严格的法律意义上说，这个比例是不低的，足以支撑改革试点。当然，由于行政执法与刑事司法衔接机制有脱节现象，实际移送审查起诉人单位犯罪案件比较少。将来我们要从完善立法和完善行刑衔接机制两个方面来改进。当然，有人从现实出发，主张把适用的案件范围扩大到直接责任人员可能判处有期徒刑七年以下刑罚的案件。在改革试点阶段，不宜突破现行法律的底线；将来修改法律时，可以考虑吸收这个方案。

六、涉案企业合规对定罪量刑影响程度

企业合规目前只是定罪量刑的一个酌定情节，而不是一个法定情节，所以它对于从轻、减轻和免除处罚的影响都是有限的，属于自由裁量的范围。其裁量权的运用必须经得起验证，让同行能看得明白，能够接受，让公众认为是合理的、公平的。从合规从宽的幅度来看，大致有三种情况：一是罪与非罪，即是否追究刑事责任，只限于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。二是罚金数额，要看相关行政罚款的数额以及企业经营状况和公共利益的需要。三是直接责任人员的刑罚，要看犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。这只是一方面，另一方面合规不仅仅是一个静态的结果，而且是一个动态的过程，既有合规实施的阶段性问题，又有合规实施的有效性问题。换言之，涉案企业合规管理体系在设计、执行和完成三个不同的阶段及其有效性评估结论对定罪量刑的影响是不同的。对合规管理体系有效性的评价越高，对定罪量刑的影响就越大，反之，影响就越小。其具体幅度主要取决于检察机关基于公共利益的裁量。譬如，如果罚重了，导致涉案企业倒闭，那就有违实行合规从宽的初衷；如果罚轻了，不符合比例原则，对涉案企业悔过自新的督促作用不大，也难以达到推进合规的目的。至于具有前科的企业能否适用合规从宽，只要企业还应当存续下去并承诺实行合规管理，就可以而且应当督促其实行合规管理，但是对这种企业的罚金数额、直接责任人的刑罚和第三方监管的力度都应当有更加严厉的要求。原则上，所有的企业都有权利也有义务实行合规。

七、“放过企业、严惩企业家”做法的局限性

从我国经济社会发展阶段看，一方面社会上缺乏一个经理人阶层，企业管理专业人才的储备不足；二是企业管理方式和治理结构现代化程度总体上不高，许多企业特别是民营企业还没有发展到公司制的运营机制，企业的生存、发展与企业家紧密在一起的。一旦企业家出事了，企业就面临灭顶之灾。我们要挽救一个涉案企业就要充分考虑这个中国国情，不能简单地照搬照抄西方国家的经验和规则。我们讲要构建中国特色的企业合规管理体系特别是刑事合规制度，就必须密切联系实际，自觉地把中国实际与国际合规规则结合起来。当前，我们进行涉案企业合规从宽检察改革，推动中国特色合规管理体系建设有一个比较好的国际条件，那就是国际标准委员会（ISO）今年初发布了更新版的《合规管理体系：要求及使用指南》即ISO 37301国际标准。它是一个具有广泛适用性的、要素性的合规管理体系，也是一个最低限度的国际标准。它为我们立足中国国情建设中国特色的合规管理体系提供了一个广阔的舞台。

八、在现行的法律框架中诉讼期限的延展

在现行法律条件下，改革受到多方面的限制。这是现实，也是我们发现和研究法律修改方案的契机。除了上述适用的案件范围的限制外，从程序法说，比较常见的局限就是诉讼时效的限制。大家知道，按照刑事诉讼法，检察机关审查起诉的期限一般只有一个月，这对于评估和监督涉案企业是否有效开展合规管理是远远不够的，甚至企业制订合规整改方案的时间都难以保证。黄石市检察机关探索把启动合规整改的时间提前到侦查阶段，通过提前介入侦查来解决诉讼期限不足的问题。在侦查阶段，如果不采取限制人身自由的强制措施，几乎没有诉讼期限。公安机关在检察机关的指导或者引导下启动企业合规整改程序。向侦查借时间，这是一条值得关注和研究的经验。它不仅可以给检察机关赢得了时间，充实提前介入的内涵，而且可以避免对直接责任人员适用不必要的强制措施。

九、涉案企业合规管理体系与专项合规的关系

许多人认为企业合规是件“奢侈品”，每增加一项专项合规都要付出巨大的成本，建立合规管理体系的成本就更高了。这主要是不了解企业合规实务的、想当然的说法。实际上，既没有一个适用于所有企业的全面合规模式，也没有一个企业只做一个单项合规的情形。全面合规与专项合规是一对虚拟的理论上的关系。现实的实务中的问题是合规体系与专项合规的关系。合规体系是基于企业的合规风险建立的有针对性的、充分且必要的合规管理机制，是一套由机构和制度构成的能够持续运行的机制。这是每一个企业都应当做的合规，也是所有合规必须具备的载体。专项合规是指与某项业务相关的风险防控机制，不同的行业、不同的业务、不同的规模都可能需要不同的专项合规。一个企业有多少项专项合规和有哪几项专项合规都是由企业的风险、业务和规模决定的。只有把合规体系与专项合规有机结合，才能建立有效的合规管理体系。首先，我们要认识到，合规管理是一套体系性的、系统性的预防措施而不是一项或者几项整改措施，是适应企业风险防控的一个合规管理体系而不是所有专项合规的简单加总。这是企业合规与一次次基于教训的整改的主要区别所在。其次，从经济学的角度看，在建立了合规管理体系之后，每增加一个专项合规的边际成本是很低的。企业应当以涉案的专项合规为重点和起点，根据发展情况，不断增加专项合规，逐步形成全面的、完善的、充分的、适当的合规体系。在这个意义上说，合规体系是基础，专项合规是上层建筑；合规体系是发展方向，专项合规是重点和起点。

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