摘要：废止运输毒品罪的死刑从价值层面、规范层面和实践层面考察都具有较强的可行性。这不仅是因为保留运输毒品罪的死刑不符合“罪行极其严重”的死刑适用标准，与刑罚的正当性价值相背离，而且废止其死刑在毒品犯罪类型中相对易于为公众所接受。此外，从毒品犯罪体系内不同罪名的社会危害性评价以及与《刑法修正案（九）》废止部分死刑罪名的对比分析来看，废止运输毒品罪的死刑亦具备刑罚体系上的正当性。更重要的是，废止运输毒品罪的死刑不会削弱国家严惩毒品犯罪的刑事政策，不会对毒品犯罪的司法治理产生负面影响。
关键词：运输; 运输毒品罪; 死刑; 废止; 毒品犯罪
一、问题的提出:
废止运输毒品罪的死刑配置正当其时
在《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》两次大规模废止死刑罪名的研讨过程中，虽然不乏一些有争议的声音，但总体而言，不管是在国家决策层面，还是社会舆论的整体导向，抑或是理论界、法律实务部门都予以积极肯定，对废止非暴力犯罪的死刑达成了高度共识，这就为我们持续推进死刑立法改革奠定了良好的政治基础、社会基础和理论基础。甚言之，即便尚未在国家层面颁布“死刑改革路线图”，但持续推动非暴力犯罪死刑废止的立法改革应当成为刑法修改坚定不移的方向。在刑法中，所谓非暴力犯罪，主要是指某一犯罪的基本构成要件中不包含暴力内容，即实行行为不能以暴力方法实施，且不以他人人身为犯罪对象，即对人身安全不能形成直接的损害或者危险。以此为标准予以检视，在现有的46种死刑罪名中，非暴力犯罪的死刑罪名尚有7大类25种。除了具有非暴力性这一共同特点之外，这些罪名配置死刑的立法理由不大相同，分析起来，大致上可以归为以下三类: 一是属于危害国家重大利益的犯罪类型，主要涉及国家安全、公共安全和军事安全领域的犯罪; 二是属于死刑配置获得较高民意支持的犯罪类型( 基于危害大众生命健康的性质，或者系严重的腐败犯罪) ; 三是属于当前经常适用的死刑罪名，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪。从规范层面上考量，基于死刑改革的规范化和现实性，从死刑适用的本体条件来检视废止上述非暴力犯罪之死刑的可行性仍十分必要，特别是运输毒品罪的特殊性决定了其应当优先被纳入死刑改革的计划之中。因为不管在社会舆论层面还是司法实践导向，严格限制运输毒品罪的死刑适用，使之区别于走私、贩卖、制造毒品犯罪，在当下已经成为社会共识。而在当前新的刑法修正案草案面向社会征询意见过程中，也有不少观点提出以此为契机而推动死刑改革的进一步展开。鉴于此，我们认为，在当前良好的死刑改革氛围中，废止运输毒品罪的死刑罪名可谓正当其时。
二、价值层面的可行性:运输毒品罪适用死刑背离死刑制度存在的有限正当性
随着刑法修正上两次大规模地削减死刑罪名，有看法认为中国死刑立法改革的步伐难免会有所减缓，甚至有学者预言中国死刑的立法削减会进入一个“瓶颈”期、停滞期。但从长远来看，在立法层面进一步削减死刑罪名的方向应当是坚定不移的，中国死刑立法改革的趋势是不可逆转的。
（一）现阶段死刑制度存在的有限正当性
刑法应当严格限制并逐步废除死刑，已经成为绝大多数学者的共识，也为近年来死刑改革的立法实践与司法实务所支持。虽然死刑废止论者坚持废止死刑是世界法治文明发展的必然结果，死刑保留论者坚持死刑“不可贸然地宣布废除”，但是现阶段保留死刑，已成为死刑存废激烈论战中人们所维持的阶段性共识。因为主流民意、现实国情和传统文化的特殊性，构成了大多数死刑保留论者的基本理由，也是死刑渐进废除论者主张“渐进”的现实根据。当然，在现阶段保留死刑制度的前提下，评价某一罪名死刑适用的有限正当性应当考察三个方面: 合规范性、国情需要以及民意支持。
1. 合规范性是现阶段死刑罪名存在的法治基础
“死刑的存废、去留，并不取决于其自身无法辩明的正义性(或非正义性)以及无法证实或证伪的威慑性”。因此，在现阶段有限度地保留死刑罪名的情况下，自然法意义上关于法治正义的探讨并不足以否定死刑制度存在的必要性，更需要在现行规范下论证死刑罪名的合规范性，即是否满足刑法体系内死刑配置的现实标准。
根据我国刑法典第48条第1款的规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。因此，立法者在考虑对某一罪名配置死刑时，应首先用“最严重的罪行”标准对犯罪种类进行立法上的限制，否则就会因背离刑法总则的规定而失去死刑适用的合法性基础。对此，学者们大多会从联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款关于现阶段尚不能废止死刑的国家应当将死刑限制在“最严重的罪行”的范围之角度探讨其规范含义。在国际社会上，对于上述公约之“最严重的罪行”的含义虽然尚未作出完全一致的权威解释，但大多认为应尽可能以最受限制、最例外之方式来做出诠释，并认为“最严重的罪行”应具有两个基本性质: “一是该犯罪只能是故意犯罪; 二是犯罪行为造成了极其严重的危害后果，通常情况下是指犯罪行为非法剥夺了他人生命，或者其他与之性质相当的结果。”如果忽略了该限制性条件，就会导致刑法总则规定的死刑适用标准与刑法分则死刑罪名配置之间发生冲突，使后者丧失合法性基础。
2. 国情需要是现阶段死刑罪名存在的政治基础
全国人大常委会在 1997 年 3 月 6 日第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明中明确主张: “考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件，这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不增加也不减少”。而毒品犯罪之死刑立法的背后正是缘于毒品犯罪的日益猖獗和原有立法威慑力的不足，“是为了适应禁毒斗争的需要而适时出台的”。就此而言，犯罪形势的变化所导致的立法者寄希望于通过适用死刑实现重刑治乱的心理期待，遂成为死刑制度存在之合理性不可回避的特殊国情，从而奠定了规范运行的政治基础。
不可否认，在法律上设置并在事实上判处和执行死刑的国家，其死刑制度当然地承载国家对政治安全、社会稳定的高度期许。不管是基于公众心理上厚重的死刑报应观念，还是对死刑本身强大威慑力的迷信，对于国家决策者和立法者而言，剥夺犯罪人的生命，在大多数情况下不仅有助于平复受害者和社会公众的情绪，而且有助于震慑潜在的犯罪人使之不敢轻易实施相应的严重犯罪行为，从而实现国家的政治稳定。这样一来，在针对公众生命安全的暴力性犯罪和经常适用死刑的多发型犯罪领域，死刑制度的存在就被国家决策者和立法者赋予社会稳定的重要依托。以此来回望近年来两次大规模的削减死刑的立法改革，就不难理解为什么首先选择备而不用或者少用的死刑罪名作为削减的对象。毕竟，这样既不会深切触动广大民众的激烈情绪，也不会削弱国家一直强力宣示的惩治高发型严重犯罪的政治决心。可以说，在毒品犯罪领域，这一特点表现得更加明显。特别是在“世界范围毒品问题泛滥蔓延，周边毒源地和国际贩毒集团对中国渗透不断加剧”，近年来中国毒品犯罪高发、滥用治理难度加大的情况下，保留死刑以提高刑法对严重毒品犯罪的威慑力是国家决策必须考量的因素。也正是在这个意义上，“毒品犯罪死刑的限制与逐步废止问题实乃全面推进中国当下非暴力犯罪死刑废止进程所面临的最主要的法律障碍”。因为在国家立法者眼中，保留死刑，是一种为遏制毒品犯罪、维护国家稳定而值得追求的“善治”。
3. 民意支持是现阶段死刑罪名存在的社会基础
国家对民意的回应与顺应是维护社会稳定的重要砝码。在死刑改革问题上，国家政治决策也必然会慎重考虑民意对死刑罪名存废的支持力度。例如，对于贪污受贿犯罪而言，虽然废止其死刑获得了大多数学者的支持，有坚实的理论研究作支撑，司法实践中也极少对严重腐败犯罪的犯罪人适用死刑，尤其是很罕见适用死刑立即执行，且国际社会对属于非暴力性质的腐败犯罪不应适用死刑已经取得了广泛共识，但现阶段仍然不能尽快废止贪污受贿犯罪的死刑，其主要原因就是保留这两种严重腐败犯罪的死刑获得了社会公众强大的支持力。死刑改革必须直面舆情民意，不仅源于民意中蕴含着死刑改革依存的社会文化，而且对民意的回应是现代民主政治的必然要求。可以说，一个国家的主流民意奠定了该国死刑存在的社会伦理基础，成为影响国家政治抉择的重要因素。
首先，公众对特定死刑罪名的支持力度暗含着整体社会意识最朴素的道德正义观念。“在认同应当保留死刑的前提下，人们可以随意地从人类的正义观念中找到死刑存在的理由，这甚至成为一个不言自明的真理”。道德赋予了死刑适用的正当性，任何人都可以解释他觉得应当对某些犯罪适用死刑的原因，对某些犯罪而言这是罪有应得的。因此，国家立法上对某一罪名配置死刑，也大多承载着公众的正义诉求，而刑法制度改革对民意的回应，实质上则是回应普通民众普遍的报应需求和正义期待。其次，现代国家政治的民主机制要求法律改革必须关注公众诉求，以构建制度发展的合法性基础。多年来的死刑改革实践已经证明，死刑适用的限制与死刑罪名的废止，绝非社会精英可以独自完成的法治改革，而是需要积极吸纳社会土壤的有益成分，以避免死刑改革与民意的撕裂。这样一来，为使死刑改革的决策合法化，社会公众对待死刑问题的看法就必须给予平等的关注和考虑。否则，就会因为背离公众诉求而扰乱政治决策者的判断，迟滞死刑改革的力度。当然，即便承认这一点，也不意味着死刑改革必须一味地顺从甚至迁就民意。相反，在死刑改革过程中，在客观把握民意诉求的同时，我们应当积极引导民意理性看待死刑改革问题，从而减少民众对死刑改革的阻力。如有学者所言，“在死刑这样一个公共政策问题上，政治领袖的重大政治责任在于根据对集体意识的民粹性、非理性、情绪性、保守性、乡土性乃至于非正义性的辩证与科学的解构与分析，运用政治智慧和权力艺术，理智地引导普通民众以强国盛世的成熟与理智的国民心态，科学地认识犯罪规律与犯罪原因，对犯罪作出理性而平和的社会心理反应。”
（二）运输毒品罪的死刑设置背离了死刑制度的正当性
当然，对于现阶段死刑制度合理性的探讨，不影响我们对其进行深刻反思，只有这样才能推动死刑改革稳定有序进行。毕竟，在刑法立法上全面废止死刑只是时间问题，死刑制度的前景必定是一条从严格限制、逐步减少到最终全面废止的道路，这与全球死刑制度的发展趋势是相一致的。基于此，以上述标准来审视刑法中现有的 46 种死刑罪名可以发现，保留运输毒品罪的死刑明显不符合现阶段死刑制度的有限正当性。
1. 运输毒品罪不符合刑法总则规定的死刑适用标准
运输毒品罪属于毒品犯罪的一种类型，而毒品犯罪不属于“最严重的罪行”，对之配置死刑不仅不符合国际人权公约的基本要求，而且违背了刑法总则规定的死刑适用标准。当然，国际公约关于死刑适用范围的限定并非是一条强制性标准，也允许“继续由特定国家自行解释”，对国内法不会形成必然约束力，但这不妨碍我们从一般人的视角分析保留运输毒品罪死刑的正当性问题。
首先，运输毒品罪不会直接侵害他人的生命安全，亦不会直接对公共安全、国家安全造成严重危害，属于无被害人的犯罪，对之配置死刑缺乏刑罚报应论的根基。从法益侵害性来看，该罪行侵害的客体是国家对毒品的管理制度，而不是公众安全或者重大的社会公共利益。显然，对于包括运输毒品罪在内的毒品犯罪配置死刑偏离了报应刑的正当性。从行为目的来看，运输毒品的犯罪人往往是受经济利益驱动而实施的，运输毒品罪的设置则立足于全链条的毒品犯罪治理机制，带有浓厚的行政犯色彩，故而对于此类犯罪的预防与控制，更应该寻求自由刑、财产刑或者资格刑等手段，而不是像对待传统自然犯一样偏向于通过剥夺生命这一严苛的方式来实现刑罚目的。对于这一点，2015 年通过的《刑法修正案（九）》取消集资诈骗罪的死刑适用给我们提供了良好的分析视角。即通过加强执法，严厉惩处，保证整体惩处力度不减的方式，以确保社会治安整体形势稳定。若能如此也并不会导致毒品犯罪形势的恶化。
其次，运输毒品罪是典型的非暴力犯罪，不符合死刑适用的实质条件。按照通行观点，死刑只能适用于严重侵犯社会公共利益和他人利益，并且对潜在公共利益形成较大危险的犯罪行为。作为毒品犯罪的一种类型，运输毒品犯罪不具有明显的外显性、反伦理性、残酷性等暴力犯罪所固有的特征，而是通过毒品数量来体现社会危害性的程度，因此，对其适用死刑根本不符合刑法总则所确立的“罪行极其严重”这一标准; 现行立法既违背了罪责刑相适应的刑法基本原则，亦不符合刑罚等价性之要求，背离了合理配置死刑之价值衡量原则，有悖于中国当前“少杀、慎杀”之死刑政策。
2. 运输毒品犯罪并非影响毒品犯罪治理形势的关键环节
新中国成立 70 年来，在长期历史环境和治国理念的影响下，一贯坚持实行严格禁毒的政策，这种状况在目前以及可预见的未来，应当不会有特别的改变。但是，这并不是说对涉毒犯罪可以不加区分地一律适用重刑，任何情况下宽严相济、区别对待都应当是犯罪治理的基本原则，也是推动刑事立法和司法科学公正运行的内在要求。基于此，中国不仅在刑法立法上区分了不同涉毒行为的刑事责任，而且在司法实践中也始终对不同类型的毒品犯罪予以区别处理。这在一定程度上表明，运输毒品犯罪并非办案机关重点打击和惩治的毒品犯罪类型。
最高人民法院发布的信息显示，“在 2012 年至 2017 年间，在犯罪类型上，人民法院坚持依法严惩走私、制造毒品、大宗贩卖毒品和走私、非法生产、买卖制毒物品等源头性毒品犯罪。在严惩对象上，人民法院对具有武装掩护毒品犯罪、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的毒品犯罪分子，以及毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等罪行严重和主观恶性深、人身危险性大的犯罪分子，该判处重刑至死刑的，坚决依法判处。”多年来，“人民法院始终坚持依法从严惩处毒品犯罪，重点严惩走私毒品、制造毒品、大宗贩卖毒品等严重毒品犯罪，并加大对制毒物品犯罪、多次‘零包’贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度。”据此，虽然在刑法上运输毒品罪和走私、贩卖、制造毒品罪同属一个选择性罪名，但在司法实践中，走私、贩卖、制造毒品罪才是公安司法机关重点打击惩办的对象，而运输毒品罪在整个毒品犯罪司法惩治的链条中并不处于关键性的位置。这样一来，我们可以大致得出一个判断，对于运输毒品罪适用死
刑，不是因为其在毒品犯罪中地位突出，而仅是因为其属于走私、制造、运输、贩卖毒品罪的实行行为之一。换言之，运输毒品罪并不符合死刑存在所依赖的特殊国情——严厉打击毒品犯罪的情势需要。
3. 社会公众对运输毒品罪死刑配置的认同感不高
民意支持是一个国家对某类犯罪配置死刑的正当理由，也是死刑存在合理性的有力证明。因此，在 2011年通过的《刑法修正案（八）》的研拟修订过程中，虽然从立法上即行废止运输毒品罪的死刑曾是呼声很高的话题之一，但最终却未能实现。即便全国人大常委会法制工作委员会提交研拟的《刑法修正案（八）》方案中明确提出要继续研究取消运输毒品罪的死刑问题，最高人民法院当时也明确主张废止运输毒品罪的死刑，但国家立法机关最终因时机尚未成熟而没有将该罪的死刑一并予以废止。这也可以说是在一定程度上认同了一种观点，即“对严重毒品犯罪保留死刑的适用，显然比立即废除死刑更符合中国国情。这是死刑限制能够推行的社会心理基础”。
其实，相比已经在 2015 年《刑法修正案（九）》中得以废止死刑的集资诈骗罪、强迫卖淫罪等罪名来说，废止运输毒品罪死刑所遭遇的民意压力要小得多。毒品犯罪死刑配置的特殊性在于，作为一个类罪，社会公众对严厉打击毒品犯罪乃至要求对毒品犯罪配置死刑的民意未必适用于每一种毒品犯罪。事实上，研究表明，对于某种犯罪“必须要适用死刑”这种民意取向并不常见，主要集中在致人死亡的严重暴力犯罪领域，公众对于刑法规定的其他非严重暴力犯罪的死刑罪名，呼吁适用死刑立即执行的声音并不是如此强烈，公众普遍可以接受死缓、无期徒刑等判刑。如武汉大学刑事法研究中心和德国马普外国刑法与国际刑法研究所联合开展中国公众死刑态度调研报告显示，受访者对于运输毒品罪适用死刑立即执行的支持度远远低于抢劫、强奸和家庭内杀人。因此，在考虑废止运输毒品罪的死刑时，对于公众态度的认识要注意区分关于严惩走私、贩卖、制造毒品罪的民意与惩治运输毒品罪的民意的差异性，不能因为公众反对废止严重毒品犯罪的死刑而认为废止毒品犯罪中任何一种犯罪的死刑都是民众所反对的，而运输毒品罪正是毒品犯罪死刑立法中的一个特例。
三、规范层面的可行性: 废止运输毒品罪死刑之正当性的体系性考察
根据运输毒品罪与相关毒品犯罪的行为特征，以及对既往死刑立法改革所削减的死刑罪名的行为特征进行比较分析，可以发现，废止运输毒品罪的死刑配置是正当的。
（一）从毒品犯罪体系内看废止运输毒品罪死刑的正当性
1. 从运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪的关系看废止其死刑配置的正当性
按照刑法理论的通行解释，走私毒品，是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为；贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为；制造毒品，是指使用毒品原植物或者其他化工原料加工、合成毒品的行为。将运输毒品行为与走私、贩 卖、制造毒品行为相比较，可以发现，其具有以下明显特征：
（1）从行为本质来看，运输毒品犯罪的危害性要远小于走私、贩卖、制造毒品的行为。因为走私毒品是将国外的毒品偷运至国内，而制造毒品则是直接产出毒品，两者都导致国内非法交易毒品量的增加，属于严重侵害毒品监管制度的源头性犯罪; 贩卖毒品则是将毒品送入市场流通，较为直接地体现了对国家毒品监管秩序的严重侵犯。而运输毒品既没有造成境内毒品总量的增加，也没有直接将毒品从生产制造环节流入消费环节，因此，运输毒品行为的客观危害性要远远低于其他三类毒品犯罪行为。死刑保留论者普遍认为，在当前的社会背景下，通过死刑来惩罚罪大恶极的犯罪人是社会正义的体现，死刑的报应功能具有正当性。比较上述四种涉毒犯罪行为可以发现，如果说走私、制造、贩卖毒品犯罪人的社会危害性较大而配置死刑具有报应刑的正义价值，那么运输毒品犯罪人被适用死刑则在很大程度上可以说失去了刑罚的正当性。
（2）从表现形式来看，运输毒品在毒品生产流通过程中居于辅助地位。一般来说，运输毒品行为有三种类型: “第一，行为人本身就是走私、贩卖、制造毒品者，同时负责运输。第二，行为人明知他人在走私、贩卖、制造毒品但帮助他人进行运输，至于行为人运输毒品是受雇佣还是受胁迫以及是否营利在所不问。第三，走私、贩卖、制造毒品的行为人或者帮助他人走私、贩卖、制造毒品的行为人，利用不明真相的他人运输毒品。”第一种情形中运输行为是走私、贩卖、制造毒品行为的自然延伸，对走私、贩卖、制造毒品的行为适用死刑足以涵盖后续的运输毒品行为，对运输毒品行为单独设置死刑有重复评价之嫌。第二、三种情形中运输毒品行为都是走私、贩卖、制造毒品的帮助行为。而按照刑法理论，不管是作为工具的“帮助”还是作为共犯的“帮助”，其本身在犯罪行为中所发挥的作用都处于次要地位，在评价其责任时也应当区别于其他三种行为。因此，在毒品犯罪中，施以报应的重点对象应当是增加国内毒品数量的生产毒品者、走私毒品者，以及促进毒品流通的贩毒者，而不是扮演“搬运工”角色的第二、三种情形中的运输毒品者。
（3）从刑罚目的来看，对运输毒品罪配置死刑无助于实现预防效果。由于运输毒品行为在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助的地位，对这些“小角色”适用死刑并不能对运输毒品者背后的制造毒品者、贩卖毒品者产生威慑效果——他们可以迅速找到替代人员，这无助于实现死刑的预防功能（下文将做详述）。因此，现阶段考虑废止运输毒品罪的死刑是正当的。
2. 从运输毒品罪与其他毒品犯罪的关系看废止其死刑配置的正当性
就罪刑结构而言，意大利刑法学家贝卡里亚早就指出，其理想的状态是“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”，由此，我们通过分析运输毒品罪与非法持有毒品罪等相关罪名在行为方式以及危害性上的差异，有助于进一步理清运输毒品罪适用死刑的不合理。
首先，与非法持有毒品罪的行为方式相比，应当考虑废止运输毒品罪的死刑。持有是非法持有毒品罪的行为方式，是指对毒品的事实控制和支配。虽然其不要求行为人必须随身携带，但只要能够对毒品的存废去留予以决定即可。将非法持有毒品行为与运输毒品行为相比较可以发现，虽然两个罪名在行为目的上有一定差异，但是二者的行为方式却具有密切关系。后者强调毒品在较大范围内的空间移动，而前者则强调毒品与行为人之间的依附关系; 后者表明控制毒品的行为方式，而前者表明控制毒品的事实状态; 后者是一种动态模式，前者则是静态模式。因此，两种行为只是在表现方式上不同并由此产生评价角度的差异，在国家毒品管理秩序的侵害性方面的区别不大——都不会导致国家范围内毒品生产流通量的增加。值得注意的是，这种行为方式的相似性也产生了司法认定的相似效果。司法实践中运输毒品罪和非法持有毒品罪都表现出“口袋罪”的特征，即在不能证明行为人实施走私、贩卖、制造毒品的情况下，如果行为人不能合理解释控制毒品的理由，司法机关倾向于根据行为样态上的差异而将不法行为认定为运输毒品罪或者非法持有毒品罪。然而，虽然行为方式差异性不大，但是非法持有毒品罪的法定最高刑是 7 年有期徒刑，而运输毒品犯罪的法定刑却是死刑，二者具有生死之差。在现行刑法规范确定“罪行”作为评价死刑适用合法性的前提条件下，立法者为运输毒品罪配置死刑显然背离两罪在社会危害性上的差异。
其次，与强迫他人吸毒罪的法益侵害性相比，废止运输毒品罪的死刑也是合理的。强迫他人吸毒，是指以暴力、胁迫或其他强迫手段，迫使他人吸食、注射毒品的行为。其本质在于公然违背被害人意志而迫使其吸食、注射毒品，严重侵犯被害人的意志自由，给被害人的身体健康造成严重侵害。可以说，本罪不仅扰乱了国家对毒品的管理秩序，而且侵蚀社会公众的身心健康。相比之下，运输毒品犯罪既没有直接的受害人，对国家毒品管理秩序的侵害也依附于其他毒品犯罪行为，因此，运输毒品罪的社会危害性并不比强迫他人吸毒罪更为严重。当然，依据目前的规范要求，对于运输毒品的犯罪人适用死刑受到毒品数量、特殊身份等多重限制，但即便相应数量毒品被行为人强迫注射给他人（多人） ，也不会被适用死刑（作为杀人手段的除外）。毕竟强迫他人吸毒罪的法定最高刑为 10 年以下有期徒刑，远低于运输毒品罪的刑罚。这种法定刑上的差异也凸显了立法上保留运输毒品罪死刑的不合理。
（二）从《刑法修正案（九）》的死刑改革举措看取消运输毒品罪死刑的正当性
以《刑法修正案（九）》所废止的走私型犯罪的死刑为视角，可以构建更丰富的理论分析路径。
首先，从行为方式来看，走私行为与运输行为的特殊关系，决定了走私行为的危害性要大于运输行为。按照刑法理论界与司法实务界的共识，走私是指行为人违反海关法规、逃避海关监管，将物品通过运输的方式进出国（边）境的行为。就此而言，运输是走私最直接的表现形式。当然，在具体犯罪构成中，作为实行行为的“运输”与“走私”在空间位置的动态变化上有根本性差异。走私型犯罪中的“运输”行为是跨越国（边）境的运送，而运输型犯罪中的“运输”则是在国内从一个地方到另外一个地方的空间移动。也正是因为此，走私行为较运输行为的危害性更大，尤其是在毒品犯罪中，走私毒品行为不仅侵害了国家海关管理秩序，还包括与走私物品类别相关的对国家税款、国家公共安全、社会秩序等造成的侵害，而发生于国内的运输毒品行为并不具有如此复杂的法益侵害性，故而走私毒品行为的社会危害更为严重。
其次，从行为对象来看，武器、弹药与核材料的危害性决定了其对法益的侵害与威胁要大于毒品。武器是指直接用于杀伤敌人有生力量和破坏敌方作战设施的器械、装置，弹药是指含有火药、炸药或其他装填物，爆炸后能对目标起毁伤作用或完成其他战术任务的军械产品; 而核材料很容易发生辐射、裂变，一旦失去控制被用来制造核武器就会对人类形成巨大的威胁，严重危及世界和平与安全。因此，武器、弹药、核材料等对公共安全造成的侵害或者威胁更为直接，而且这种侵害性呈现出后果严重且不可控、突发性强等特点。相比之下，作为国家规定管制的能够使人形成瘾癖的药用类与非药用类麻醉药品和精神药品，不同类型的毒品对人体健康造成的侵害或者威胁是有较大差异的，比如，相比流行的 K 粉、摇头丸、麻古等毒品，传统毒品如鸦片、海洛因的毒性或成瘾性程度更强，而一些新毒品在上市之初，甚至被认为对人体是无害的。更重要的是，毒品对吸毒者生命健康或身心健康的危害，并不是毒品犯罪直接导致的，脱离吸毒者个人的吸食行为就不能直接产生法益侵害的后果，吸毒者的“中介行为”是不可或缺的。就此而言，毒品的危险性远小于武器、弹药和核材料等特殊违禁品。
最后，也需要进一步解释的是，一般认为，《刑法修正案（九）》废止走私武器、弹药罪与走私核材料罪的死刑，是因为它们都属于备而不用、备而少用的罪名，而运输毒品罪则属于司法实践中经常适用的罪名，所以不宜将两者对比起来。也有学者明确提出“经常适用的死刑罪名在短时间内不可能成为从立法上废除死刑的罪名”。对此观点，我们认为值得商榷。因为不管是从刑法理论上还是《刑法修正案（九）》的改革情况来看，某一死刑罪名是否常用不是影响其存废的依据。言之前者，是因为死刑存废的依据从本质上来说只能是某种犯罪是否符合“罪行极其严重”的法定标准; 言之后者，备而不用、备而少用的罪名固然更有利于成为死刑改革的切入点，但是司法实践中时常运用的死刑罪名在时机成熟的时候也会成为死刑改革中削减死刑的对象，《刑法修正案（九）》废止集资诈骗罪的死刑已经证明这一点，所以运输毒品罪死刑适用状况并不是决定其死刑存废的决定性因素。更何况，在判处死刑的毒品犯罪中，单纯因为运输行为而被判处死刑的案件占所有毒品案件的比例并不大，将该罪称之为经常适用死刑的罪名似乎也根据不足。
基于上述分析，我们认为，对运输毒品罪适用死刑失去了犯罪体系内刑罚均衡所要求的正当性逻辑，应当及时废止该罪的死刑。
四、实践层面的可行性: 取消运输毒品罪的死刑不会削弱严惩毒品犯罪的政策效果
客观而言，当前制约毒品犯罪死刑改革的主要障碍并非学理上的应然性探讨，而是毒品犯罪形势是否允许废止其死刑这一实然性问题的影响分量。因为毒品犯罪的形势、国家与社会抗制毒品犯罪的能力、非刑法措施的完备性以及吸毒现象造成的社会危害等经验层面的因素都极大地影响着毒品犯罪的死刑改革。甚至有观点断言，“对于毒品犯罪来说，考虑到其侵犯社会公益性以及疯狂蔓延的世界态势，大规模地限制死刑恐有操之过急的嫌疑”。毋庸讳言，根据官方数据显示，“2018年，全国公安机关共破获毒品犯罪案件10.96万起，抓获犯罪嫌疑人13.74万名，缴获各类毒品67.9吨；查处吸毒人员71.7万人次，处置强制隔离戒毒27.9万人次，责令社区戒毒社区康复24.2万人次”。从这些数据来看，在刑法层面废止毒品犯罪死刑的确会面临诸多困难。但是，这并不意味着废止运输毒品罪一罪的死刑与当前严峻的毒品犯罪形势、严厉惩治的司法政策相背离，进而显得不合时宜。
（一）现阶段毒品犯罪的严峻形势是由诸多客观原因造成的，运输毒品犯罪等中介性犯罪对之并不具有决定性作用
首先，现阶段毒品犯罪的严峻形势是由诸多客观因素造成的，应当客观看待运输毒品犯罪的影响性。比如，（1）毒品源头性与末端犯罪不断加剧。统计显示，在2012年到2017年五年间，“全国法院一审审结制毒物品犯罪案件数从2012年的145件增2015 年的288件，增长近1倍，2016年案件量虽有所回落，但制毒物品缴获量大幅增长，且新的制毒原料、制毒方法不断出现。受毒品消费市场持续膨胀影响，零包贩卖毒品（一般指涉案毒品10克以下的贩毒案件）、容留他人吸毒、非法持有毒品等犯罪增长迅速。零包贩毒是毒品犯罪的末端环节，此类案件通常占贩卖毒品案件的一半以上，在全部毒品犯罪案件中也占有较高比例，社会危害不容忽视。相当数量的零包贩毒人员本身吸食毒品，系为获得吸毒所需资金而实施毒品犯罪，由此形成以贩养吸的恶性循环。同时，近年来容留他人吸毒案件增长显著”。（2）毒品市场需求量较大，对毒品的制造、贩卖形成巨大吸引力。目前，我国毒品滥用人数增速减缓但规模依然较大。“截至2018年底，全国现有吸毒人员240.4万名（不含戒断三年未发现复吸人数、死亡人数和离境人数），同比下降5.8%。其中，35岁以上114.5万 名，占47.6% ; 18岁到35岁125万名，占52% ; 18岁以下1万名，占0.4% ”。而在2011年，我国查获有吸毒行为人员为41.3万人次。在近十年间，我国吸毒人员数量增加了近6倍，这一方面说明我们建立了较为完善的吸毒人员动态管理服务机制，能够更加有效地查获吸毒人员，但是也表明了国内吸毒市场的不断扩大。从毒品犯罪产生的根本原因上看，毒品犯罪之所以呈现出日益复杂、严峻的特点，缘于毒品犯罪的高额利润是其他任何商品都无法比拟的，庞大的毒品消费市场是毒品犯罪继续呈现高发态势的重要诱因。（3）涉案毒品种类多样化，涉新精神活性物质犯罪案件不断增加。“为吸引消费者、迷惑公众，一些毒贩不断翻新毒品花样，变换包装形态，‘神仙水’‘娜塔沙’‘0 号胶囊’‘氟胺酮’等新类型毒品不断出现，具有极强的伪装性、迷惑性和时尚性，以青少年在娱乐场所滥用为主，给监管执法带来难度。据国家毒品实验室检测，全年新发现新精神活性物质31种，新精神活性物质快速发展蔓延是目前全球面临的突出问题”。新型毒品类型不断出现，增加了执法难度，给毒品犯罪治理带来严重挑战。可以说，目前复杂的毒品犯罪形势与庞大市场吸引下的源头性毒品犯罪不断增加有密切联系，而制毒人员加工制造的毒品越多、开发的品种类型越丰富，毒品犯罪的形势就越严峻，反过来又刺激前者强化源头供给。而在这恶性循环的链条中，作为“搬运工”的运输毒品犯罪人在整个毒品的生产流通过程中并非具有不可替代的作用，相应地，运输毒品行为也对毒品犯罪形势不具有决定性作用或较大作用。
其次，严峻的毒品犯罪形势是诱发运输毒品犯罪的因素，而不是运输毒品犯罪激化了毒品犯罪的形势，故而废止运输毒品犯罪的死刑不会对毒品犯罪治理产生反作用。从司法实践来看，运输毒品犯罪的行为人大多是缘于经济利益驱动。“从人员构成上来看，运输毒品中多数人为受他人指使、雇用而运输的，多数是农民、边民或是下岗工人，很多是妇女……他们为了一点钱铤而走险，而且很愿意去。这些人生活在社会的底层，经济条件都不是很好。”经济性非暴力犯罪的死刑改革已经证明，适用死刑来遏制经济犯罪是徒劳的，也是不公正的。而在运输毒品罪中，运输毒品行为的隐蔽性、高收益性、低风险性以及可替代性都决定了适用死刑不足以遏制犯罪形势的复杂化。因为对绝大多数只是从事运输毒品的行为人适用死刑既不会影响其他人参与到运输毒品的行为中来，也不会影响制贩毒分子雇佣他人从事运毒的积极性。相反，对运输毒品罪适用死刑反而可能进一步刺激运输毒品行为的收益，在不能有效起到促进运输毒品查处效果的前提下，会吸引更多的人从事运输毒品的活动。基于此，我们不仅不能在分析毒品犯罪的客观形势时将其归咎于运输毒品犯罪行为的久治不绝，更不能在观念上片面认为运输毒品犯罪的死刑适用有助于扭转复杂的犯罪形势。事实上，在废除死刑的诸多国家，犯罪并没有出现异常现象，如美国，毒品犯罪基本不判
死刑，毒品犯罪还是平稳的，并未出现上升趋势。而法治理性和历史经验早已告诉我们， “对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。因此，企图靠死刑来控制犯罪率上升幅度只能是一种空想。当然，对某种犯罪废止其死刑并不是将这种犯罪行为非犯罪化，而只是不适用死刑而已，还可以最高判处无期徒刑，所以说废止死刑不等于放松对这种犯罪行为的惩处力度。
（二）近年来的司法实践可以证明，废止运输毒品罪的死刑不会削弱治理毒品犯罪的实践效果
首先，从司法政策来看，司法机关对于运输毒品犯罪一直坚持慎用死刑的原则，故而废止该罪的死刑不会削弱治理毒品犯罪的实践效果。最高人民法院于2019年10月17日召开的第七次全国刑事审判工作会议上强调指出: “要准确理解刑事政策，突出打击重点，落实宽严相济刑事政策，确保罪责刑相适应。要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。”而在运输毒品罪的死刑适用的政策导向上，最高人民法院始终按照宽严相济刑事政策的要求，将区别对待、罪刑均衡和融情于法作为总体要求。早在2008年9月，最高人民法院在辽宁省大连市召开的全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上形成了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》） 。该纪要确立了运输毒品罪死刑适用的两大原则: 一是宽严相济刑事政策所强调的区别对待原则，即将运输毒品犯罪的死刑适用与走私、贩卖、制造毒品区别开来，对前者适用死刑的条件限定得更加严格; 二是明确了运输毒品犯罪原则上不判处死刑立即执行的情形，从而有利于限制运输毒品罪的死刑适用，提高“宽严相济”的可操作性。此后，最高人民法院于2014年12月11日至12日又在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会并作出了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）。该纪要明确提到，“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑; 尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。”该规定对运输毒品罪适用死刑的要求较《大连会议纪要》有所变化，但仍然坚持宽严相济刑事政策的基本精神，突出强调了运输毒品犯罪中不同犯罪人的主体特殊性以及参与毒品犯罪的特殊作用，从而要求贯彻“区分对待”以及“严格限制死刑适用”这一原则。可以说，犯罪性质与犯罪人员构成上的特殊性，使司法机关在运输毒品罪的死刑适用的政策导向上更加严格、慎重。这样不仅有利于实现对犯罪人的罚当其罪，而且也更有利于突出毒品犯罪打击的重点。而对于原则上考虑适用死刑的“运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯”等特殊群体来说，与其说是严厉惩治运输毒品犯罪人，倒不如说是重刑打击毒品行业的职业犯罪人。
其次，从司法实践来看，运输毒品罪适用死刑有“替代责任”的嫌疑，废止运输毒品罪的死刑有助于进一步突出打击重点，对治理毒品犯罪起到正面作用。当前运输毒品罪死刑适用存在的主要问题之一就是办案实践中查证困难，无法达到司法政策提出的区别量刑要求，从而造成部分政策沦为空文，缺乏适用空间。虽然最高人民法院的《武汉会议纪要》明确提出“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑”，但实践中却将“不能排除受人指使”异化为没有证据证明其“受人指使”，从而在无法找到上游雇主的情况下将从事运输毒品的人判处死刑。正如有观点所提到的，“被告人实际上想贩毒，为了贩卖毒品而运输，结果在运输过程中被抓获，还没来得及进入交易环节。这种情况下，认定他是贩卖毒品的证据就很单薄，就应当认定他是运输毒品，这是他没法辩解的。尽管在定性上我们就低认定了，但在适用刑罚上，只要法官内心确信其是在贩卖毒品，适用死刑还是可以的。”如果说上述观点中提到在“贩卖毒品证据单薄”的情况下将不法行为认定为运输毒品罪是基于“存疑有利于被告人”的规范认定，但是却在死刑适用上按照贩卖毒品罪来处理则较为不妥。因为量刑应当以查实的犯罪事实为基础，忽视了证据状况而以法官主观偏信为依据的量刑思路会导致量刑肆意而有失公平。具体而言，既然在证据层面不能认定运输毒品者构成贩卖毒品罪，就不能按照贩卖毒品罪来确定刑罚，这是罪刑法定原则的基本要求。然而，司法机关在对行为人适用死刑时明显存在定罪与量刑分离的状况，前者以事实为依据，后者则可以超越法律事实的约束，有违罪刑法定原则之嫌。更重要的是，如果法官对运输毒品犯罪适用死刑依据的不是已经确定的犯罪事实，而是缺乏充分证据支持的法官内心确信，就直接违反了适用死刑应当遵循的严格证据标准——确信被告人是制贩毒者不是基于直接证据而是源于主观臆测的推断，从而导致死刑适用的扩大化，使运输毒品犯罪人在其上游雇主无法被查实的情况下而被适用死刑，或者当证据不足以认定其贩卖、制造毒品罪时，运输毒品罪异化为为了适用死刑而被替补的罪名，“运输者也在某种程度上成为幕后操控者的‘防火墙’、‘替罪羊’”。
基于上述分析，我们认为，从死刑适用的正当性以及毒品犯罪治理的政策性角度考量，也应当废止运输毒品罪的死刑。
五、结语: 废止运输毒品罪死刑配置的立法技术路线暨余论
我国死刑改革正逐步进入攻坚期，死刑改革的重点难点问题进一步集中，这需要死刑理论研究和立法、司法实务凝聚更大的勇气和智慧，积极寻找有效的解决方案。在论证废止该罪死刑正当性的同时，也要考虑该罪法定刑的完善问题。基于此，根据运输毒品犯罪行为的司法惩治特点及其与其他毒品犯罪之间的协调，我们认为，废止运输毒品犯罪的死刑可以考虑两条技术路线：
一是在我国刑法典第347条之后单独增设第347条之一运输毒品罪，废止其死刑的同时保持法定刑类型和适用情节不变。即删去第347条第2、3、4款中对运输毒品罪的规定，在第347条之后增加一条，作为第347条之一: “运输鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
运输毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑，并处没收财产:
（一）鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）运输毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护运输毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际毒品犯罪的;
（六）以运输毒品为业的;
（七）有其他严重情节的。
运输鸦片不满二百克、海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金; 情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
二是仅废止运输毒品罪的死刑而不单独增设运输毒品罪。即将第347条第2款修正为: “走私、贩卖、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产; 运输毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、制造或运输鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者
其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、制造或运输毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、制造或运输毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五） 参与有组织的国际贩毒活动的;
（六）以运输毒品为业的;
（七）有其他严重情节的。”
最后，作为本文的余论，需要指出的是，关于运输毒品罪死刑的问题，在《刑法修正案（八）》的研拟过程中，最高人民法院向国家立法机关提出的是废止运输毒品罪死刑的主张；但到了《刑法修正案（九）》的研拟过程中，最高人民法院改变为向国家立法机关提出了将运输毒品罪从我国刑法典第 347 条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中分离出来单独成罪并通过毒品数量和犯罪情节的完善而提高死刑适用标准的主张，即将废止运输毒品罪的死刑之主张更改为保留但要更为严格地限制其死刑的主张，其途径就是将运输毒品单独成罪并提高其适用死刑的标准；在国家立法机关最近正在启动新的刑法修正案的研拟活动中，据悉最高人民法院关于运输毒品罪的死刑问题大体上是维持了上述其在《刑法修正案（九）》研拟过程中提出的主张。究其原因，我们理解，大约是基于两方面的考虑: 一是认为当前从刑法立法上完全废止运输毒品罪的死刑与国情民意的认同和政治决策层的支持还有一定的差距，时机尚不成熟，恐难以获得立法通过；二是认为从实践看运输毒品犯罪案件中也还有极少数确属危害极其严重而在当前需要适用死刑的特别严重的犯罪情况，如果现在就在立法上废止了该罪的死刑，则难免会造成对严重毒品犯罪行为惩治不力和刑罚适用横向失调的问题。因此，最高人民法院才改为主张在当前应当保留并严格限制运输毒品罪的死刑，其可行性途径就是将运输毒品罪从走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择性罪名和法条中独立出来单独成罪，并从立法和司法的结合上提高其适用死刑的标准，从而达到对该罪严格限制、极少适用乃至基本不适用死刑的效果。由本文上述论述可知，我们主张当下刑法修正时即应及时废止运输毒品罪的死刑设置的。如果国家立法机关认为我们的主张过于激进和超前，尚与现阶段的国情民意有差距和与司法实务需要不符，马上从立法上废止该罪的死刑之时机还不成熟，那可以考虑采纳最高人民法院的上述修法主张。这不但是因为最高人民法院作为国家的最高司法机关其主张反映了司法界对运输毒品罪惩治的实务把握和需求，是一种稳妥而易于实现的修法方案; 而且该主张可以说是一种稳妥中蕴含积极意义的方案，能够为进一步在立法上废止运输毒品罪的死刑奠定司法基础，创造条件，消弭阻力，从而使立法上废止毒品罪的死刑得以“瓜熟蒂落，水到渠成”。简言之，对刑法中运输毒品罪的死刑应当予以立法修正：要么废止，要么更加严格地限制。
作者：赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授
张伟珂，中国人民公安大学法学院副教授
来源：《河北法学》2020年第11期
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