刘骏 华东政法大学法律学院副研究员，版权归原作者所有，部分文章转载时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请添加并告知（微信号13691255677）处理。
摘 要：从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发，主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续，但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时，为防止债务人届期清偿不能而予以设立的，主合同无效并不消灭这一风险，无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务，为防范该风险而设立的担保权也应存续，这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。
关键词：主合同无效；担保权；从属性；返还；类推
目录
一、“担保合同从属于主合同”之批判
二、主合同解除后担保权之存续
三、主合同无效后担保权存续之示例
四、主合同无效后担保权存续之证成
五、结论
当前就主合同无效后的担保权之命运，主流判决往往机械地适用《民法典》第388条第1款、第682条第1款（原为《物权法》第172条第1款、《担保法》第5条第1款）的规定，认定主合同无效引起担保合同无效，债权人不能在返还清算阶段继续主张担保权。[1]新近的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称《担保制度的解释》）第2条第1款第2句再次确认，主合同无效的，担保合同也无效。个别判决或不加论证径直采相反主张，[2]或通过将主合同解释为解除而非无效[3]或基于最高额保证的“独立性”，[4]认定担保人继续承担责任。在建设工程价款优先权领域，主合同无效但工程竣工验收合格的，一股判例潮流在争议声中认定承包人可继续主张该优先权。[5]学说上也未见普遍质疑“主合同无效引起担保合同无效”，[6]个别学者敏锐地指出担保人完全可担保债务人因主合同被认定无效后的赔偿责任，但可更详细地予以展开。[7]就担保交易中最常见的借款合同而言，因债务人的合同义务和主合同无效后返还义务之标的部分相同而否认无效后债权人主张担保权之正当性值得怀疑，在骗贷等场合，这一结果反而客观上保护了恶意债务人而非善意债权人。在解除领域，依据《民法典》第566条第3款之规定，[8]主合同解除后担保人仍继续担保债务人所负的债务，除非另有约定。尽管发生原因不同，无效和解除都会导致未履行的合同债务消灭，已经履行的产生返还义务的结果。无论解除还是无效，债务人届期清偿不能的风险依然存在，为何在返还清算阶段之担保权存续方面对二者区别对待呢？为此，本文结合判例、教义学和比较法讨论主合同无效后的担保权命运。考虑到主流判决基于担保合同从属于主合同，认定主合同无效后担保权不存在，因此首先应以从属性为视角反思“主合同无效引起担保合同无效”的合理性，这构成讨论的前提。然后，辨明主合同解除时担保权存续之逻辑，接着探讨实证法上主合同无效后担保权存续的个别示例。最后，思考前述担保权存续的逻辑能否一般化证成主合同无效后的担保权存续。
一、“担保合同从属于主合同”之批判
《民法典》第388条第1款第3句和第4句规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”类似地，依《民法典》第682条第1款的规定，保证合同是主债权债务合同的从合同；主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。相比原《担保法》第5条第1款，这两条只允许法律排除从属性的适用。依据这两条的规定，在人保领域，保证合同无效导致债权人的保证债权也无效；在物保领域，由于我国不承认无因性原则，担保合同无效，因此而设立的担保物权也无效。但早有学者批判以合同路径来理解从属性。[9]无论是从原理还是制度运作的角度观察，我们赞同以权利路径来表达从属性，即担保权从属于主债权，理由如下：
首先，《民法典》第388条第1款、第682条第1款对担保对象和真正发挥担保功能的主体有所误认。在意定之债中，相比主合同，更有规范意义的是主合同所产生的债权，担保对象是主债权而非主合同。若主合同订立后未产生债权或债务已得到妥当履行，此时无担保对象，为此而有效设立的担保权也为债权人所不用。在法定之债领域，如侵权行为、无因管理等所产生的债也可成为担保对象，何来的担保合同从属于主合同呢？此外，在担保交易和基础交易融为一体的所有权保留和融资租赁中，并无所谓的主合同和从合同之分。[10]合理的解释是，作为担保权发生的原因，真正的担保对象是主债权。
同理，真正发挥作用的并非担保合同而是担保权。在意定担保权领域，须由担保合同加上必要的公示措施后才能设立担保权，例如在物保领域，若无必要的公示措施，则单一的担保合同并不能为债权人创设可对抗第三人的受偿权。[11]基础合同产生债权，担保合同仅是创设服务于债权的（意定）担保权的条件之一。此外，认为担保合同从属于主合同显然未考虑到法定担保权（如优先权），这种担保权并非由合同设立，何来的担保合同从属于主合同呢？若担保权用来担保法律所明确的债权，显然这是两个权利之间的联系。概言之，主合同和担保合同并非总是相伴相生的，以合同路径来表达从属性有以偏概全之嫌。
其次，主张“主合同无效引起担保合同无效”显然忽略了这是两个独立的法律行为，缔约的当事人并不一定相同，缔约目的或原因也不同，前者订立过程中的瑕疵并不必然也出现在后者中。[12]它们虽可有目的关联性，但这并不导致主合同无效引起担保合同无效。一方面，若主合同虽无效但债务人不需要返还，[13]担保权自无用武之地。于是，在人保领域，担保合同也自然因目的不达而可予以终止，而非担保合同因订立中的瑕疵而无效。在物保领域，依设立担保物权的合同，当事人负有设立担保物权的义务，仍须经登记或交付才能设立担保物权；在登记或交付履行之后，设立担保物权的合同已生效、履行完毕或目的已达，其不受主合同嗣后无效的影响，但因主合同无效无需返还，担保权失去存在目的，担保人可要求涂销登记或返还标的物。[14]另一方面，若主合同无效后需返还清算，担保权也可继续担保债务人的返还义务而非当然无效（见下文），即主合同的无效事由并不必然存在于担保合同中。
最后，担保权和主债权间的从属性还可从具体制度的运作中得到印证。抵押权随债权移转的，尽管受让人（或新债权人）与抵押人之间未订立合同，也不妨碍未经变更登记的受让人主张抵押权，[15] 即是受让人的债权与抵押权之间的从属关系，而非抵押合同与主合同之间的关系。实际上，立法者在有些法条中不自觉地贯彻了担保权从属于主债权这一逻辑。如依据《民法典》第393条之规定，担保物权与主债权同时存在，后者消灭，前者也从属地消灭，而非设立担保物权的合同跟随主合同的命运。同理，在以信托实现的担保权代持中，代持人（或受托人）与担保人之间设立的担保权指向债务人和债权人之间的债权，比如公司债券发行之担保中，债务人是公司，担保人是公司或第三人，债权人（或委托人）是众多购买公司债券的人，受托人或担保权人（或代持人）依据债权人与其订立的信托协议设立、管理和实现担保权。[16]在这种类型中，担保合同是受托人与担保人之间订立的，主合同是债务人和债权人之间订立的，两种合同并无直接联系，谈何从属性？真正有联系的是担保权和主债权。
因此，从属性更恰当的表达并非担保合同从属于主合同，而是担保权从属于主债权，主债权和担保权既可意定也可法定。当然，这并不妨碍当事人约定担保合同“从属于”主合同。
在确定权利从属性路径之后，可追问担保权的从属性能否被当事人排除适用，即如何对待1995年《担保法》第5条第1款与《民法典》第388条第1款、第682条第1款在这一问题上的细微差别，前者持肯定回答，而后者只允许法律排除之。笔者不赞同仅有法律才可排除担保权从属性的适用。[17]首先，当事人可约定主合同解除时的担保权命运，如约定担保人不承担主合同解除后的担保责任，此时，担保权不再从属于债权人的返还和损害赔偿之债。其次，从属性并非有固定内涵的、严格的法律概念，而属功能性术语，[18]其内涵之确定需考虑其所适用的具体领域，比如从属性在不同担保权类型和担保权存续的不同阶段（设立、移转、范围和消灭等）中强度不一，在债务人破产和正常经营阶段也不同。考虑当事人交易之需求，法律也通过承认将来债权之担保、最高额担保、让与担保和独立保证等方式缓和从属性之要求。最后，在不损害他人利益以及未违背强行性法律规定的前提下，当事人也可考虑担保权的实现效率和交易快捷，灵活地适应从属性的要求。比如实践中为节省登记费用、便利交易，当事人约定主债权A消灭后，抵押权并不消灭，而是用来继续担保另一个债权B，最高人民法院认可抵押人就此应承担担保责任，[19]尽管其对担保权消灭之从属性构成例外。[20]因此，担保权的从属性并非僵化的教条，一概不允许当事人意思对从属性设置例外似显绝对。
综上，从属性更恰当的立法表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。因此，主流判例所坚持的“主合同无效引起担保合同无效”并不当然成立，担保权存续与否不再只机械地取决于主合同的效力，而是取决于其与主合同所产生的债权之间的联系。这一前提的明确允许我们继续探讨在当事人未有约定时，主合同无效后担保权的命运。为此，我们先讨论与之类似的主合同解除后担保权之命运。
二、主合同解除后担保权之存续
（一）《民法典》第566条第3款之法理
依据《民法典》第566条第3款的规定，主合同解除后，原则上担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。[21]担保人的具体责任范围如何呢？回答该问题须明确合同解除后债务人所负的民事责任。首先，无异议的是债务人承担已履行给付的返还义务，无论原物抑或价值返还。此外，合同解除不影响损害赔偿的承担，债权人还对债务人享有因其违约等引起的损害赔偿请求权。[22]因此，担保人的责任包括债务人的返还义务及其损害赔偿义务。[23]
《民法典》第566条第3款的逻辑不难得到理解，解除只是合同债务不履行的继续，[24]债务人所负的损害赔偿义务和返还义务属于其所负合同给付义务的变形，解除引起前者替代后者。[25]而担保权的设立就是为了确保债权得到实现、防止债务人届期清偿不能的风险，只要这一风险仍然存在，担保权也应存续。[26]具体而言，担保权之提供通常发生在债权人授信即其先履行的情形，[27]债权人在获得债务人承诺的给付之前，通常要求后者提供担保，以替代同时履行抗辩权的缺位。债权人先履行后得不到对价的原因包括但不限于：债务人资力有限、债务人不履行（解除）和主合同效力瑕疵。相反，在同时履行或债务人先履行场合，债务人清偿不能的风险属债权人的可控范围之内，导致设立担保权的意义不大。质言之，在债权人不能主张作为担保的履行抗辩权时，可由担保权发挥类似功能。在主合同解除时，债务人的返还和损害赔偿义务是其合同给付义务的变形形态。债权人实现其债权的方式，无非是先等待债务人履行，在未获债务人履行时继而解除合同行使返还和损害赔偿请求权，[28]在债务人届期清偿不能风险仍存在时，没有理由认为债权人为防范这一风险而设立的担保权在解除后消灭。从经济意义或功能角度观察，债务人所负的合同债务和解除后其所负的返还清算义务二者并无不同：[29]当事人仍然是一样的，债务人的合同义务和其所负的返还清算义务都是基于当事人订立合同这一法律事实而产生的，解除后前者替代后者，二者属于一体化的法律关系。
作为担保权功能的补充，从当事人意思表示补充解释分析，承认主合同解除后担保权之存续也符合当事人典型意图。债权人要求提供担保，一般会考虑到债务人不履行导致合同解除的情形，否则，这一担保权对其无意义。担保人愿意提供担保，自然也考虑到了债务人履行障碍时的担责；若担保人缔约意思不同于该典型意思，需与债权人另行约定。
判例也肯定合同解除时担保人继续担保债务人所负的责任，除非另有约定。[30]当事人可约定担保人不担保主合同解除后所产生的债务。[31]当然，若主合同解除后债务人不需承担责任，担保人自然也不需承担责任，即担保权因目的不达而失其效力。
有疑问的是，主合同解除后债权人可否立即要求保证人承担保证责任，而不顾保证人的期限利益。对此，有观点认为不必尊重保证人的期限利益，最高人民法院认为，2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《2000年担保法解释》）第10条后段“担保合同另有约定的除外”中的“约定”应当是对担保人免责的约定或其责任范围的约定，而非主合同中有关履行期限、方式等的约定，据此否定保证人抗辩在主合同解除后，其仍应按原主合同约定的履行期限承担担保责任之主张。[32]相反观点认为仍应尊重保证人的期限利益，在一起借款合同解除以及债权人提前收贷的案件中，法院以《2000年担保法解释》第10条和第30条第2款（现《民法典》第695条第2款）[33]为依据，判决各保证人在原保证合同期限内承担保证责任，即主合同债务履行期间的变动并不当然导致保证期间随之变动。[34]笔者认为，后一观点值得赞同，主合同之解除并不能剥夺保证人享有的期限利益。《民法典》第695条第2款之“债权人与债务人变更主债权债务合同的履行期限”应包括当事人行使解除权的情形，解除无论意定还是法定都根源于当事人的合意，[35]解除权之行使导致履行期限变更与当事人以协议变更履行期限并无不同。而且，保证人并未参与这一变更，不可因此而加重其负担，进而违背其缔约时所享有的合理期待。至于第三人提供物保的能否主张主合同解除应尊重其享有的期限利益，尽管《民法典》第695条第2款文义上以保证为限，但二者利益格局并无不同，宜作相同处理。[36]
因此，主合同解除后担保权原则上应担保债务人的返还和损害赔偿之债，后者是债务人合同债务的变形形态。返还清算阶段债务人届期清偿不能的风险依然存在，而担保权正是为防止这一风险、保障债权实现而设立的，这一存续也符合当事人缔结担保时的意思。当然，该存续需尊重保证人及物上保证人的期限利益。此外，留置抗辩权在返还清算阶段之适用也具有担保功能。
（二）留置抗辩权
主流学说承认，适用于合同债务的同时履行抗辩权也可类推适用于存在关联性的非合同债务，合同解除后的损害赔偿和返还义务是本来债务的转化形态，具有同一性，[37]双方就损害赔偿和返还义务之履行可适用同时履行抗辩权。[38]同理，在合同无效或被撤销时，当事人履行返还所发生的义务时，依诚信及公平原则，宜认可类推适用同时履行抗辩权或留置抗辩权。[39]此时，双方的债权源自同一法律关系。反面考量是，就相互返还义务，不考虑另一个请求权而主张本请求权有违诚信。留置抗辩权适用于合同无效后的返还清算关系可通过类推适用《民法典》第525条同时履行抗辩权而实现，[40]此时二者之区别是语词性的。
因此，基于公平和诚信原则，留置抗辩权适用于合同无效或解除引起的返还义务。暂不考虑担保权存续，主合同无效或解除后，债权人的返还请求权与担保人要求返还标的物或涂销登记的权利间也有牵连性，此时至少可适用留置抗辩权，二者源自关联的、同一的生活事实，只有统一考虑才符合诚信原则。[41]例如在主合同无效引起的返还义务中，若出质人以主合同无效为由要求债权人返还质物，后者可基于质物之占有与返还之债的牵连关系行使抗辩权而留置该物，直到受偿或另行接受担保。又如，抵押权人可基于抵押权与主合同无效后返还之债的牵连性，拒绝涂销抵押权登记，直至受偿。留置抗辩权作为一种原始的担保，效力相当强大，债权人可保有标的物或登记，直至受偿。但这种作用似仅能在担保物权发挥，而在人保时债权人一般无所留置。
其实，在主合同无效或解除后当事人互负返还义务时，担保权存续的意义并不明显，债权人行使留置抗辩权即可保障债权实现。担保权存续的意义仅在债务人负返还义务时凸显，即债权人先履行但在获得债务人的给付之前合同无效或解除。此时，若债务人于主合同解除前设立了担保权，《民法典》第566条第3款或留置抗辩权皆可适用，即二者适用出现部分竞合，不过，因留置抗辩权局限于物保以及其抗辩权特征，债权人倾向于直接援引《民法典》第566条第3款。《民法典》第566条第3款和留置抗辩权各有特色，前者主要适用于债务人一方返还时，后者还可适用于双方返还。不过，不同于解除，主合同无效时债权人只能在物保时主张留置抗辩权以实现债权，而无类似《民法典》第566条第3款的规定，即留置抗辩权的适用是不完善的，导致主合同无效后人保和物保的命运被区别对待。因此，有必要进一步思考《民法典》第566条第3款能否类推适用于主合同无效的场合，探究能否避免这种评价矛盾。
合同解除和无效都引起对未履行的给付不须再履行，对已履行的给付予以相应返还，如有必要还应赔偿因此给对方造成的损失，二者法效果非常类似。比较法最新趋势是同等对待二者之法律效果，如2016年改革后的《法国民法典》（第1352条以下）、《欧洲共同买卖法草案》（第172条至第177条）、《欧洲合同法典》（第160条）、《比利时民法典债编修订草案》（第5.118条以下）、《魁北克民法典》（第1699条以下）、《瑞士债法2020》（第79条至第84条）等都是统一规定无效和解除后的返还。[42]我国也有学者赞同这种统一对待方案。[43]具体到设立担保权所常见的债权人先履行的合同，解除和无效的法效果极其接近，皆是债务人返还其受领的给付，如有必要还应赔偿债权人因此所受到的损失。另外，合同解除和无效虽发生原因不同，前者基于履行阶段的障碍，后者基于生效要件之瑕疵，但有时二者之界分并非绝对，生效要件之瑕疵也可引起后续债务履行之障碍，同一法律事实可引起解除或无效竞合适用。比如，当给付不符合约定且涉及给付的核心品质时，可引起合同解除和基于性质错误之撤销权的竞合适用，特别是在给付不符合约定构成瑕疵担保义务违反的情形下。[44]因此，基于一些情形下无效和解除之间界分的模糊性和其法效果的类似性，我们可尝试将《民法典》第566条第3款类推适用于主合同无效。在处理该类推适用之前，我们先讨论实证法上主合同无效后担保权存续之示例。
三、主合同无效后担保权存续之示例
（一）借款合同
尽管尚未成为主流，在借款合同领域，个别裁判中法官意识到机械地适用“主合同无效引起担保合同无效”的恶果，运用解释方法让担保人承担主合同无效后的担保责任。这主要有两种较有影响力的裁判路径。
第一种是在骗贷时肯定担保权继续担保债务人的还款义务。债务人骗贷会引起合同解除和基于意思表示瑕疵或以“合法形式掩盖非法目的”而无效之竞合适用，债权人往往不主张无效，以适用《民法典》第566条第3款。在一起公报案例中，[45]购房人陈某和X订立虚假的商品房预售合同以骗取银行贷款，X作为保证人在贷款合同上盖章。后陈某与X就该买卖合同产生纠纷，审理中银行作为第三人参加诉讼。一审法院认为，陈某和X通过签订买卖合同的合法形式，掩盖了X获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人利益，故合同无效。因买卖合同被确认无效，有效贷款合同的目的已无法实现，故该贷款合同应一并予以解除，但X仍承担保证责任。该典型案例是当事人利用订立虚假买卖合同等形式骗贷，对此至少有四种裁判思路：第一种即是买卖合同无效，为此而订立的借款合同也牵连着引起目的实现不能，应予以解除，[46]担保合同继续有效，即本案思路。第二种是主张将涉诈骗的合同认定为可撤销而非无效，避免适用主合同无效引起担保合同无效，维持担保。[47]第三种是依照意思表示瑕疵之撤销权或“以合法形式掩盖非法目的”，认定为骗贷而订立的主合同无效，担保合同也牵连着无效。[48]第四种是主合同因以合法形式掩盖非法目的而无效，但当事人间仍实际存在债权债务关系，债权人仍可主张抵押权。[49]该案中基于处分原则以及为避免适用“主合同无效引起保证合同无效”，法官最终选择第一种路径，让保证人就主合同解除后的返还义务承担责任。这保护了善意的债权人利益，值得称道。第二种思路意图将涉诈骗合同认定为可撤销而非无效，但此类案件当事人会行使撤销权而非维持不正义的合同，而被撤销的合同与无效合同在法效果上并无差异。若法官选择后两种路径，让担保权在返还清算阶段存续，会负有更重的论证义务。学理上即使借款合同无效，处理结果也不能大相径庭。同解除一样，借款合同无效后债务人返还义务之标的与其合同债务标的一样，经济功能相同，且二者都是因订立合同这一法律事实而引起的，基于一体化的法律关系而发生，没有理由区别对待，皆应被担保权所担保。
第二种裁判思路通过最高额担保的“独立性”认定担保权继续服务于借款交易无效后的返还清算义务。在一起典型案例中，[50]甲、乙签署了《银行承兑汇票承兑协议》，约定甲在收取乙若干保证金后，即对票号为XX、YY、ZZ共计金额为3000万元的银行承兑汇款予以承兑，票据期限均为2005年10月25日至2006年4月25日。而丙向甲承诺，对2005年5月16日至2006年5月16日期间甲向乙授信而形成的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。但票据到期后，乙未按约定向甲支付剩余票款。后查明该汇票承兑协议不具有真实交易关系。最高人民法院认为，即便甲、乙间的汇票承兑协议因不具有真实交易背景，违反《银行承兑汇票承兑协议》第四条约定“……其申请的承兑汇票是以真实交易为基础，所签订的相关交易合同合法有效”，汇票承兑协议无效，甲仍有权就其因有效票据关系而进行的承兑所产生的债务，对乙主张损害赔偿债权。因保证合同并未排除因甲、乙合同无效而形成的债权提供保证，保证人应对该债权承担保证责任。其背后的理由是最高额保证合同相对于主债务的独立性，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。但相反，该案中法院认为普通保证因主合同无效而无效。与类似案件中裁判宣称“主合同无效引起担保合同无效”相比，[51]该判决值得赞同。其实，该案所称的最高额保证“独立性”并不能合理解释主合同无效后担保权之存续，盖在主债权最终确定前，债权人的保证债权处于休眠状态，当事人可自由约定个别交易所产生的债权转出或进入最高额保证的范围，保证与这些债权无必然关系，这属于最高额担保的特征；而且，严格来说，最高额保证也是从属于确定的主债权。更充分的理由在于，即使属于担保范围的某一借贷关系无效，其产生的债务人返还义务与其所负合同债务标的等同，其所蕴含的风险是一样的，对当事人的经济意义相同，当然应被为预防这一风险而设立的担保权所担保。换句话说，在主债权最终确定前，当事人在最高额保证期间内订立的单个借款合同无论效力如何，其所产生的债权债务都属于最高额保证覆盖范围之内。这一逻辑也适用于最高额抵押权和最高额质权。
此外，还有个别裁判认可当事人约定主合同无效不影响保证合同的效力。[52]以上典型案例表明了借款合同无效后担保权存续的正当性，以及实务界人士意识到主合同无效当然引起担保合同无效的恶果。与此类似的还有继续性合同。
（二）继续性合同
主合同无效后担保权存续在建设工程合同、租赁合同、[53]劳动合同[54]等继续性合同领域有着天然的正当性。考虑债权担保之需求，继续性合同的返还可分三种情形。
第一，若当事人各自的给付得到妥当履行、可予以尊重时，继续性合同无效类似终止，即它们的效力皆主要面向将来发生。
第二，若继续性合同无效具有溯及力，[55]引起当事人互负返还时，基于返还义务之间的牵连性，债权人可通过行使留置抗辩权防范债务人清偿不能的风险，此时担保权意义不明显，该情形也少见。更常见的是，在蕴含着作为义务的继续性合同无效时，当事人一方很难返还其获得的给付，基于牵连性另一方的返还也相应地被排除，比如很难要求承租人返还其从租赁物中获取的用益，出租人也不需要返还相应的租金；同理，因雇主无法返还雇员提供的劳务，雇员返还相应的报酬也被排除。[56]此时，继续性合同无效会采取“无效合同有效化”的处理模式，即因一方返还不能，排除另一方对应的返还。与第一种情形相同，此时担保权存续的意义也不明显。
第三，若债权人履行了继续性合同给付义务但未获得对方的给付，法律要求后者返还或对前者予以相应的补偿，补偿价值之确定会参照合同的约定。这就导致已履行之给付在当事人之间仍有某种拘束力，盖法律须考虑这一事实情形所导致的权益失衡。作为合同之债的替代，返还之债旨在清算过去的给付不平衡，实际上根植于当事人依约所作出的给付。继续性合同无效后的担保权存续主要涉及这一类型，同借款合同一样，这种合同类型也是债权人先履行的，[57]其债权之担保可通过从属性和牵连性分别实现。一方面，在债权人先履行且未控制给付标的物时，其通常要求设立担保权以确保获得债务人的给付；在债务人届期清偿不能时，债权人要求后者返还自己已作出的给付及必要的损害赔偿。因合同无效，债权人作出的尚未获得对价的给付之返还相当于债务人的合同债务，依然从属于担保权，应由后者担保。另一方面，在债权人先履行但仍控制给付标的物时，其可主张留置（或抗辩）权，建筑工程合同无效后的优先权即遵循这一逻辑，债务人不履行给付价款或价值偿还义务，债权人即可留置标的物。
建设工程合同优先权是主合同无效后担保权存续的典型。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人仍可请求参照合同约定支付工程款。[58]若发包人不支付主合同无效但验收合格后所确定的工程款，承包人仍可就建筑工程之变价行使优先受偿权。[59]无论是发包人依约支付工程款还是无效后支付工程的价值款，对债权人而言经济意义相同，债务人的负担也类似。基于“类似情况，类似处理”之法理，让债权人在主合同无效后行使优先权具有正当性。另外，即使建设工程施工合同无效，债务人不清偿的风险依然存在于返还清算阶段，债权人及其背后的弱势群体依然存在被保护的需求，而优先权正是为避免这一风险、确保承包人的工程价款债权之清偿而被规定的。易言之，主合同无效后优先权存续符合该优先权的规范目的。
而否定法定优先权在建设工程合同无效后之存续纠结于合同债权和返还之债性质之不同，[60]未意识到二者在当事人间经济意义上等同。对主合同效力之否定并不意味着债权人的价款请求权以及从属于这一主权利的担保权也消失。比较法上也存在类似方案，法国法上，租赁合同中出租人的优先权不仅担保租金，还覆盖因承租人占有租赁物而引发的补偿（indemnité）之债，而不问这一占有发生的原因。[61]
或有质疑者认为，基于建设工程价款优先权的特殊性，主合同无效后该法定担保权的存续不能类推适用于主合同无效后意定担保权之存续。一方面，从担保权功能的视角可反驳这一观点：盖担保权无论意定还是法定，二者功能相同，皆是防止主债权或其变形形态之清偿不能，若担保权功能还有待实现，则担保权也应存续。另一方面，建设工程价款优先权的存在理由主要在于债权与增值部分之间的牵连性，次要理由才是基于社会保障。[62]而这并非其所独有，在意定担保权领域，债权人基于债权与担保物的牵连关系也可留置标的物，如基于无效后返还债务与标的物之间的牵连关系，质权人可在受偿前拒绝返还质物。
因此，考虑继续性合同的特征和债权担保之需求，继续性合同被宣告无效后债权人的债权并不无效或不再存在，债务人的返还之债仍要参照合同债务而定，二者功能等同，属于担保权所覆盖的风险范围。可见，借款合同和继续性合同无效后担保权依然存续，它们的特征都是债权人先履行或授信，我们接着尝试从一般意义上探讨主合同无效后担保权是否存续，特别是从前述讨论曾提及的担保权功能和当事人意思表示解释之视角进行探讨。
四、主合同无效后担保权存续之证成
（一）担保权功能
如前所述，担保权的功能在于防范债务人届期不清偿的风险，保障债权之实现。这一功能不仅体现在其设立层面，还见于其移转、范围和消灭层面。首先，在设立阶段，所有的担保权，无论其从属性程度如何，功能上都是为在债务人届期清偿不能时，在其个人责任财产之外，给予债权人一个额外的优先受偿权以满足债权之清偿，这一权利可与物、权利或第三人的责任财产有关。在此意义上，所有的担保权功能上都从属于主债权，[63]哪怕是独立保证。其次，在移转阶段，担保权之所以附随债权而移转，是由于其要继续在新债权人那里发挥经济功能，而这一功能在原债权人那里消失，如果不移转的话，有违其设立时的目的、经济效益和当事人的意愿。[64]作为例外，独立保证由于其属人性特征而不随债之移转。再次，在尊重当事人约定和法律规定的前提下，担保权的功能决定担保人承担责任的范围，即依主债权而定。典型即是债务人破产时，担保人原则上不得主张《破产法》第46条第2条的止息抗辩，[65]尽管这会造成其担保责任范围大于债务人的责任，因担保权之提供就是为了在债务人清偿不能时确保债权实现，后者破产表明其清偿不能，担保人的止息抗辩与担保权功能和诚信原则相违背；反对者以范围从属性或担保人保护为由认可这一抗辩不足为取。[66]最后，在消灭阶段，除非当事人另有约定，原则上，担保权在债务因免除、清偿等而消灭时也消灭，即其功能得以实现，担保权自然也消灭；反之，若担保权功能尚未得到实现，担保权则有存续之必要。
主合同解除时担保权继续担保债务人的返还和损害赔偿义务，因为解除是债务不履行的继续，债务人届期清偿不能风险依然在清算阶段存续，设立担保权正是为预防这一风险。这一逻辑也可类推适用于主合同无效后返还义务之担保。在主合同无效时，除因适用不法原因给付等导致债务人不需返还的之外，债务人届期清偿不能的风险在返还清算阶段仍然存续，因为类似事实不应被区别对待。从涉担保交易之结构分析，为避免债务人届期清偿不能的风险，担保权之提供主要存在于债权人先履行且不能控制获得债务人给付的情形。不论前述借款合同和继续性合同的特殊性，在其他合同领域，在债权人先履行的合同无效时，基于当事人给付义务和对待给付义务之间价值上的相当性，认为债务人返还义务也与其合同给付义务相当并不唐突，无效宣告后前者替代后者。[67]主合同无效并不改变债务人清偿不能的风险，此时，债权人通过行使返还和损害赔偿请求权，使自己至少回复到合同订立之前的状态，债务人的返还义务或其合同债务对债权人而言功能等同。既然返还和履行这两个阶段中债务人届期清偿不能的风险同一，为避免该风险出现而设立或规定的担保权也应同其命运，不应在返还阶段消灭。
或有不同意见者认为承认给付义务和对待给付义务之间的相当性与合同效力之否认相违背，其实不然，只有在无效后不需要返还的例外场合，才不需要考虑该相当性，只要存在返还义务，则必会考虑当事人依约所作出的给付义务和对待给付义务是否相当，至于如何估值或可能的调整则是另一问题。[68]而基于不法原因给付、善意得利人得利丧失抗辩排除返还的属于非常例外的情况，无效后返还属于原则。或有不同意见者认为我们没考虑返还义务的具体范围，合同解除和无效引起的返还是确定的和中性的，其本身不受无效或解除的影响，而是由解除或无效所引起，[69]至于返还范围之具体确定则要考虑引起解除或无效的原因以及当事人的过错等，然而是返还这一事实证成担保权之存续，而非其具体返还范围。
或还有学者基于被担保债权特定的原则或从属性之违反提出异议：债务人的合同债务与其返还债务并不一致，认定主合同无效后担保权之存续会违背被担保债权特定的原则。不过，既然这两个债务在当事人之间相当、经济意义相同，由返还义务替代债务人的给付义务并无不妥，即在经济目的相同时，抽象地以同一性提出异议并无足够的说服力。
返还义务之履行有时并不能够使债权人回复到缔约前之状态，无效还可能给其造成信赖利益的损失，比如为缔约所花费的费用、以更好条件缔约的机会等，这些损失是否属于担保责任的范围？若担保人缔约时知道主合同无效的原因，回答是肯定的，自不待言。若其缔约时不知道无效的原因，宜采否定的回答。一方面，缔约过失责任早于合同的成立，担保人所应负责的是合同所产生的义务之履行而非合同成立前的责任。[70]另一方面，如前所述，主合同无效后担保权存续主要涉及债务人一方返还的情形，此时债权人主张担保权功能上相当于双方返还时其主张留置抗辩权。然而，只有无效后的返还义务之间才可成立留置抗辩权，二者之间存在有机、内在的联系，而返还义务和基于缔约过失所产生的债务之间并不具有关联性，完全可以只有返还义务而没有缔约过失，二者只是偶然地联系在一起。[71] 因此，不应让担保人就债务人的缔约过失责任负责。除了担保权功能，主合同无效后担保权是否存续还可从当事人意思表示解释的视角探讨。
（二）意思表示解释
作为担保权功能的补充，主合同无效后意定担保权之存续还系于当事人意思表示之解释。对此可从债权人和担保人意思两方面展开。一方面，让担保权不再存续以免除担保主合同无效后的返还清算义务，会违背债权人缔约时的意思及其合理期待。商业交易中很大程度上担保人对债务提供担保决定了债权人的缔约，仅有债务人同意缔约是不足够的。典型如若无担保之提供，通常也无借款合同之订立。[72]担保合同的缔结常会早于主合同，以促进主合同之订立也为例证。[73]如前所述，涉担保交易中的债权人之所以要求提供担保，主要是其先履行时存在债务人届期清偿不能的风险。在考虑主合同无效具体事由的前提下，债权人先履行后得不到对价的事由当然包括主合同无效。因此，主合同无效时让担保权一概消灭违背债权人缔约时之意思。
基础交易和担保交易统一的所有权保留、购置款动产抵押最能说明主合同无效后让担保权不存续会违背当事人的典型意思，以购置款抵押为例，若主合同买卖合同无效，买受人应返还标的物，出卖人应返还收取的价款。标的物上一般存在出卖人的价款抵押权以担保剩余价款的支付，无论主合同效力如何，该抵押权的存续都有着天然的正当性。首先，盖买受人是因出卖人的授信而取得标的物的，若不设立抵押权，出卖人不会为此授予买受人信用以及订立合同。其次，若有其他债权人就该标的物主张权利，相比这些债权人，[74]出卖人地位更优越，因为其授信是其他债权得以产生的前提。最后，无论是合同有效时出卖人要求支付剩余价款，还是无效时要求返还标的物和损害赔偿，对出卖人而言功能相同。在债务人履行完毕返还清算义务前，债权人可拒绝涂销登记或就标的物优先受偿。而不承认担保权存续有违债权人合理期待和商业交易的正常逻辑，其要求提供担保，即是为防范债务人届期不清偿，无论该风险具体类型如何。
另一方面，既然担保人缔约时其已承诺就债务人届期清偿不能的风险负责，这一风险可产生于履行或返还清算阶段，而且在未特约具体什么原因引起该清偿不能时，不应排除主合同无效所引起的清偿不能，即让担保人承担无效后的担保责任，符合其缔约时的意思表示之解释。主合同无效并不意味着债务完全消灭，合同债务转化为返还之债，二者经济意义上等同，担保权存续并不违背担保人缔约时的期待。而且，让担保人继续负担保责任并未加重其负担，同解除一样，主合同无效后担保责任的确定应尊重法律规定或约定的担保限额。此外，除因债权人原因引起的主合同无效外，担保人提出“主合同无效担保合同无效”之抗辩以逃避担保责任，有违诚信之嫌，特别是在债务人本人提供担保时。[75]
当然，若因可归责于债权人的原因造成主合同无效，很难认为担保人此时愿意承接债务人届期清偿不能的风险，此时债权人主张担保权也有违诚信。比如债权人欺诈债务人缔结债务或明知道主合同悖俗，第三人不知而提供保证的，随后该合同被撤销或无效，应否认债权人可以主张保证债权。[76]而该限制条件一般不存在于解除，因为主要是由可归责于债务人的原因引起合同解除。当然，哪些可归责于债权人的事由导致合同无效，属个案判断的问题。另外，同解除一样，主合同无效后保证人及物上保证人承担责任应尊重其期限利益，自不待言。
抑或还有质疑者认为，承认主合同无效后担保权存续会导致担保权类似为独立保证(garantie de bonne fin)，[77]导致非独立性担保和独立保证之区分模糊。从当事人缔结担保时的意思表示解释出发，这一问题迎刃而解。独立保证中，依当事人典型意思，担保人和受益人之间的关系独立且抽象于债务人和受益人之间的基础关系。[78]而在从属性担保，担保人可向债权人主张产生于基础关系的抗辩。主合同无效后担保权存续并不等于让其成为一个独立保证，即抽象于基础关系的担保。而是说，除可归责于债权人的事由导致主合同无效外，担保人不得仅以主合同无效为由向主债权人提出其不承担责任的抗辩，因为主合同无效后产生的返还义务是原给付义务的替代，二者经济意义上相同。但不禁止担保人向主债权人提出其他与基础关系有关的抗辩权，比如先诉抗辩权、期限利益等，这与独立保证明显不同。可见，承认无效后担保权之存续并不混淆从属性担保和独立保证。
因此，主合同无效后担保权存续符合债权人和担保人缔约时的典型意图和期待，但可归责于债权人的原因导致主合同无效的除外。
（三）担保权不存续的其他不利影响
选择让担保权在返还清算阶段存续，而非机械地适用主合同无效引起担保合同无效，不仅不会偏颇对待债权人，还会对债务人有重要的影响。实践中，这一主题常会涉及贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名的适用，对此不可不慎。首先，在债务人本人提供担保的情况下，让债权人在主合同无效后享有优先受偿权，既符合债权人利益，也符合债务人本人利益。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字﹝2010﹞23号）第27条和第28条的规定，债权人是否遭受实际损失以及损失大小，影响债务人的定罪门槛，即担保权在返还清算阶段的存续会提高债权人受偿几率，直接影响债务人定罪。而否认该存续会不正当地引起过度刑事化。其次，在第三人担保时，让担保人在主合同无效后继续承担责任，也可导致类似结果。申言之，与将债务人背信或资力有限的风险分配给债权人相比，将该风险分配给担保人更合适。一方面，从与债务人关系的角度考虑，相比债权人，担保人更容易了解和控制债务人背信或资力有限的风险，毕竟担保人并非随意给债务人提供担保。另一方面，通常债权人先履行场合才设立担保权，担保人的介入决定了债权人的缔约，若无担保权的设立，债权人通常不会缔约或以其他条件缔约，即担保人的介入对债务人清偿不能风险的惹起有重要作用。最后，从诚信角度考虑，若一概认为主合同无效后担保权无效，常会造成债权人已作出的给付事实上无法回复，即造成债务人不当获益而债权人受损的不公正局面，尤其是在债务人本人提供担保时。[79]因此，从债务人入罪、风险分配和诚信角度考虑，担保权在返还清算阶段的存续也是正当的。
相反，否认主合同无效后担保权存续会不当增加信贷交易成本。为确保担保权能够发挥作用，商事交易中债权人势必花更多时间和精力来核实主合同是否有潜在的无效事由，特别是相对人处是否存在无效事由，而这对债权人来说未免苛刻；或要求债务人提供条件更苛刻的担保或独立担保，这增加了信贷的交易成本。比较法上主合同无效后担保权之存续也非孤例。
（四）比较法上的启示——以法国法为例
1.债法改革前
除上述担保权功能、当事人意思表示解释等视角外，主合同无效后担保权存续也见于比较法。[80]2016年债法改革后的《法国民法典》第1352-9条[81]吸收之前判例的方案，明确规定“为债务之清偿而设立的担保权当然地继续担保返还义务，但不剥夺保证人（caution）享有的期限利益”。[82]返还义务主要因无效、解除、失效（caducité）[83]和解除条件之成就而引起。[84]探讨这一最新立法例的来龙去脉及其适用范围可为我国提供若干有益的启示。
这一立法起源于20世纪80年代判例在借款合同无效时维持担保权。最高法院最初形式地理解从属性，认为保证人在借款合同无效时无须承担保证责任。[85]这一转向始于1982年，在一起判决中最高法院认为：“内在于借款合同的返还义务依然有效，直到当事人恢复至无效合同订立之前的状态。因此，保证仍然存续，直到这一有效债务的消灭，考虑到这一保证借款合同才被订立。”[86]这一判例得到多个最高法院判决的追随。2006年，借款合同无效后的担保权存续也适用于连带债务，与保证人类似，判例认为连带债务人也对借款合同无效后之返还连带地负责。[87]2008年和2016年最高法院又认定抵押权继续担保借款合同无效后的返还义务。[88]
除借款合同外，主合同无效后返还之债的担保还在继续性合同中得到适用。典型案情是在继续性合同中，担保人为债务人的履行提供担保，供货商向债务人(多为分销商)陆续供货，在主合同被宣告无效时，债务人仍有债务未结清。最高法院认为，主合同无效不可以溯及地剥夺在宣告无效前货物交付的效力，保证人应继续担保之前已产生的债务人债务。[89]实际上，这类案件与借款合同都是授信或债权人先履行，区别在于前者是赊销产品，后者标的是金钱。
学说就如何解释这一判例有争论。第一种观点从借款合同的要物性特征解释这一判例。返还义务是交付金钱这一事实的结果，交付金钱并非借款合同的法效果，而是合同订立之要素，不受合同无效的影响。[90]然而，随着学说和判例承认借款合同具有诺成性特征，特别是在出借人是经营者的场合，[91]这一解释不再成立。第二种观点认为借款合同无效后，返还的标的与合同标的具有同一性（所出借的款项）和同一原因（款项的交付）可证成担保权的存续，即无论借款合同的效力如何，借款人都应返还约定的款项。[92]当然，返还只能适用法定利息而非约定利息。这一观点在借贷合同领域有相当说服力，但似难以一般性地适用于其他合同领域。第三种观点认为，因无效引起的返还之债同合同之债一样，保有合同性质；同理，继续性合同无效时，已经发生的法效果也属于合同性质，[93]即合同无效并不是使合同不产生任何法效果，无效后一些合同义务或者泛合同义务（如争端解决条款等）存续的逻辑可类推至无效后担保权之存续。[94]这一观点强言返还之债具有合同性质，笔者难以认同。我们赞同最后一种观点：担保权的功能，即防范债务人届期清偿不能，证成主合同无效后返还义务之担保。[95]
从判例适用来看，虽然其主要集中于借贷合同领域，但有学者指出这只是在涉及担保交易的借贷合同最常见，性质上主合同无效后担保权存续并非只能存在于这一领域。[96]实际上，担保权之提供主要出现在债权人先履行场合，而借贷合同即是典型。个别反对《法国民法典》第1352-9条制定的学者也未提出足够的理由。[97]
2.债法改革后
债法改革后，主合同无效后返还之债的继续担保不仅有判例法基础，还具备制定法基础。[98]法国学者认为《法国民法典》第1352-9条的适用条件有四：第一，合同债务的当事人和返还债务的当事人同一，返还之债的债权人继续享有主合同被宣告无效之前所享有的担保权。[99]第二，担保权有效设立，即如果设立担保权的合同因意思表示瑕疵等事由也无效，债权人不能主张担保权继续担保返还义务。[100]第三，返还之债和合同之债基于内在、关联的同一法律事实而引起的，二者具有牵连关系，即主合同无效后前者替代后者。[101]最高法院1999年的一起判例即说明了这一问题。该案中某人曾向银行借款，保证人对此提供保证，随后债务人完全偿还了该借款；接着银行向借款人错误支付了一笔款项，借款人没有偿还，银行就此要求保证人承担责任，最高法院认为：“由于主债务人偿还了借款，保证人的从属债务也随之消灭，不可扩展至与被担保债务无关的债权，即因债权人错误清偿引起的不当得利返还。”[102]潜在逻辑是，让保证人继续清偿与保证债务没有牵连关系的债权，有违保证人的合理期待，超出其可期待的风险负担范围。第四，《法国民法典》第1352-9条的适用需要符合诚实信用原则，自不待言。
相比之前的判例方案，新的条文仍留存有几个解释性的问题。第一，其将适用范围扩充至所有的担保权，而之前主要适用于保证和抵押权。不过，这一扩大并无不妥，该条文重在考虑担保权的功能，而非具体的担保权类型。而且，条文仅提到“设立的担保权”，没有考虑到法定担保权，比如优先权，但并无理由将法定担保权排除在该条文适用范围外。[103]第二，如何理解“当然地”（de plein droit）这一副词？对此有两种解释，或认为当事人可以排除适用《法国民法典》第1352-9条，就像在债法改革之前，当事人经常约定担保人是否继续担保返还义务；或者严格地解释，认为当事人不得排除使用之。[104]考虑到这一条文仅仅关乎债权人的私益，若其放弃自无不可，似应采第一种解释方案。
因此，法国债法改革吸收判例法，考虑到担保权功能，让担保人继续担保主合同无效或解除等引起的返还义务，但担保权存续需尊重提供担保的第三人享有的期限利益。而且，与我国情形类似，这一存续主要存在于债权人先履行场合。这一较新的立法例启示我们，主合同无效后担保权并非随之消灭，符合返还债务和主债务之间的牵连性、诚实信用原则等要求时，主合同无效后担保权应存续。
综上，基于担保权功能、当事人意思表示补充解释和比较法视角，主合同解除时担保权存续之逻辑可类推适用于主合同无效后的担保权命运。而否认担保权存续，会不正当地降低债务人入刑门槛、提高信贷成本，鼓励债务人背信。
五、结论
综上所述，与《民法典》第388条第1款、第682条第1款的表述不同，从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，主合同解除后担保权继续担保债务人可能的返还义务和损害赔偿义务，因为合同解除只是债务不履行的继续，债务人届期不履行的风险在返还清算阶段依然存在，而正是考虑到预防这一风险才设立担保权，这符合当事人缔结担保的意思以及担保权设立的初衷。在涉担保交易中，通常是债权人先履行或授信，为避免随后债务人清偿不能的风险，其要求后者提供担保，以弥补同时履行抗辩权之缺位。主合同解除后担保权存续主要在债务人一方负返还清算义务的场合凸显意义，而在双方互负返还清算义务时，留置抗辩权也可促使债权实现。
主合同解除后担保权存续的逻辑可类推适用于主合同无效，主合同无效并不消灭债务人清偿不能的风险，作为原给付义务的替代，债务人的返还义务依然存在清偿不能的风险，这些债务在当事人间经济意义相同，风险的同一证成为防范该风险而设立的担保权也应存续。当然，主合同无效后担保权存续应受诚信原则的限制以及尊重保证人、物上保证人享有的期限利益。这一方案符合当事人缔约时之典型意图和担保权之本旨，而否认该存续则有增加信贷交易成本、不当降低债务人入罪门槛等恶果。比较法上，《法国民法典》2016年债法改革后新规定了担保权当然继续担保解除、无效等引起的返还义务，对我国可有所启发。更宽泛而言，无特别约定时，为主债务设立或规定的担保权继续担保失败合同（无效、解除、附解除条件成就和撤回权行使等）引起的返还义务，而不限于无效和解除。最后可以展望，同解除一样，主合同无效后担保权也主要适用于债务人一方负返还义务的情形，即债权人授信或先履行的场合，在双方互负返还义务时，留置抗辩权可保障债权实现；这表明从属性担保权和基于牵连性的抗辩权在促使债权实现层面有着不同的维度。
*感谢审稿专家们的中肯意见，还得益于金可可教授、孙维飞教授、赵文杰、姚明斌、李运杨和王蒙等师友的指正和启发，特别是孙老师对笔者思路的整理，诸如建议从解除推到无效、从债权人先履行角度加强论证等，特此感谢。最后，感谢编辑老师们为此作出的辛勤审校。
[1] 持该观点的案例众多，典型如：重庆市高级人民法院（2001）渝高法民再字第141号判决书，载《最高人民检察院公报》2004年第3期，第27页；最高人民法院（2013）民二终字第51号判决书；最高人民法院（2017）民申4327号裁定书；考虑到法律效果的类似性，本文主合同之“无效”还包括被撤销的合同。
[2] 参见最高人民法院(2013)民二终字第51号判决书。
[3] 参见上海市青浦区人民法院（2012）青民二（商）初字第457号判决书；上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民六（商）终字第138号判决书，载《最高人民法院公报》2014年第9期。
[4] 参见最高人民法院（2007）民二终字第36号判决书，载《最高人民法院公报》2008年第2期。
[5] 参见最高人民法院（2014）民一终字第108号判决书；《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》（粤高法[2017]151号）第13条；相反观点的判决和指导意见，参见最高人民法院（2015）民申字第2311号裁定书；《江苏省高级人民法院建设工程案件审判指南》（2010年）第5条第9项；《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》（粤高法发〔2004〕2号）第7条。
[6] 参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第56页；崔建远：《物权法论》，中国人民大学出版社2017年版，第418页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第97页；刘保玉：《民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议》，载《法学杂志》2019年第3期，第12页；程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2019年版，第37页。
[7] 高圣平：《民法典担保物权法编纂：问题与展望》，载《清华法学》2018年第2期，第87页；李运杨：《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？——以区分原则为视角》，载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》，第1097页；还有从诚信角度讨论借款合同无效后的担保权命运，参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第91-92页。
[8] 2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《2000年担保法解释》）第10条。
[9] 孙宪忠：《当前中国民法典编纂中的坚持与创新——在北京航空航天大学“海峡两岸民法典编纂研讨会”上的发言》，http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201911/t20191123_5047569.shtml，2021年1月23日访问；李运杨：《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？——以区分原则为视角》，载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》，第1092页；邹海林：《论〈民法典各分编（草案）〉“担保物权”的制度完善》，载《比较法研究》2019年第2期，第31页；黄家镇：《论主债权瑕疵引发的不动产抵押权善意取得》，载《法商研究》2017年第4期，第119页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第803页；孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第157页。
[10] 李运杨：《担保的移转从属性及其例外——以中德比较为视角》，载《中国海商法研究》2020年第2期，第19页。
[11] 参见李运杨：《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？——以区分原则为视角》，载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》，第1093页。
[12] 实际上，在合同联立场合，并不存在一方合同无效引起另一关联合同当然无效，至多是引起后者的解除或当然解除（附解除条件）。
[13] 在可撤销行为中，法律行为虽被撤销但不必然需要返还，比如尚未开始履行的可撤销合同；在绝对无效中，除当事人外，法官也可依职权确认无效，但返还义务之确定仍需尊重处分原则，法官可释明之。
[14] 孙宪忠：《当前中国民法典编纂中的坚持与创新——在北京航空航天大学“海峡两岸民法典编纂研讨会”上的发言》，http://iolaw.cssn.cn/bwsf/201911/t20191123_5047569.shtml，2021年1月23日访问。
[15] 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第62条和《民法典》第407条、第547条第2款；李运杨：《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？——以区分原则为视角》，载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》，第1096页。
[16] 参见《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》（2010年6月23日，﹝2010﹞民二他字第16号）；《公司债券发行与交易管理办法》第59条第（七）项。
[17] 主张从属性缓和的观点还有：高圣平：《民法典担保物权法编纂：问题与展望》，载《清华法学》2018年第2期，第88页；刘保玉：《民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议》，载《法学杂志》2019年第3期，第13页。
[18] 功能性术语（notion fonctionnelle）取自法国法，区别于概念性术语（notion conceptuelle），后者内涵可抽象地予以确定，而不考虑其被使用的语境或目的。Voy. R. Jafferali, La rétroactivité dans le contrat, Bruxelles, Bruylant, 2014, n° 5, pp. 9 à 10.
[19] 参见最高人民法院（2017）民终210号判决书；最高人民法院（2015）民申字第2354号裁定书。
[20] 《民法典》第559条规定：“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条似对消灭层面的从属性设置例外。
[21] 比较法上，除下文的《法国民法典》第1352-9条外，意大利法也认可这一方案，参见陆青：《意大利法中违约解除效果实证考察》，载《法学》2010年第5期，第123页；我国台湾地区有观点认为主合同解除后的恢复原状义务仍被保证人担保，参见杨淑文：《保证契约与担保给付精选判决评析》，元照出版公司2018年版，第47页；谢在全认为解除后的恢复原状义务非属担保范围，但就债务人不履行而生的损害赔偿请求权则属之，参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2020年版，第151页。
[22] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第682页。
[23] 类似观点，参见陆青：《合同解除效果与违约责任——以请求权基础为视角之检讨》，载《北方法学》2012年第6期，第78页。
[24] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, Droit des obligations, 12e éd., Paris, Dalloz, 2018, n° 1820, p. 1893.
[25] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第682、690页；陆青：《合同解除效果与违约责任 —— 以请求权基础为视角之检讨》，载《北方法学》2012年第6期，第86页。
[26] M. Cottet, Essai critique sur la théorie de l’accessoire en droit privé, Paris, LGDJ, 2012, n° 342 et n° 475, p. 304 et p. 414. 高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第179页。
[27] 作为例证，通过研判北大法宝数据库中78件高级人民法院层级以上适用《2000年担保法解释》第10条的案件，几乎都是债权人先履行的情形，其中除了占主流的借贷合同（包括保理合同、融资租赁合同等）外，还有委托人（债权人）先投资的技术委托合同（湖北省高级人民法院[2016]鄂民终878号判决书）、建设工程合同（江西省高级人民法院[2016]赣民终521号判决书等）、债权人先履行的买卖合同（云南省高级人民法院[2016]云民终176号判决书等）、债务人延期付款的股权转让合同（云南省高级人民法院[2015]云高民二初字第19号判决书）、债务人延期付款的商标使用权合同（四川省高级人民法院[2015]川民终字第862号判决书）、债权人先投资的项目开发合同（四川省高级人民法院[2014]川民初字第13号）等，检索日期：2020年8月31日。
[28] 遵循这一逻辑，《民法典》第389条、第691条皆将损害赔偿金列为担保物权和保证的担保范围。
[29] 在债务变更契约领域，有学者认为在当事人之经济目的不变时，债之关系仍维持同一性，参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2001年版，第300页。
[30] 参见最高人民法院（2017）民终585号判决书；最高人民法院（2016）民终435号判决书。
[31] 参见江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00384号判决书。
[32] 参见最高人民法院（2011）民提字第219号判决书；江苏省高级人民法院（2010）苏商外终字第0028号判决书；最高人民法院（2001）民二终字第68号判决书。
[33] 《2000年担保法解释》第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”
[34] 参见浙江省高级人民法院（2017）浙民再277号判决书。
[35] 赵文杰：《论法定解除权的外部体系》，载《华东政法大学学报》2020年第3期，第133页。
[36] 刘保玉：《第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善》，载《江西社会科学》2018年第10期，第21页。
[37] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第682、690页；王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第82页。
[38] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第410页；王洪亮：《〈合同法〉第66条（同时履行抗辩权）评注》，载《法学家》2017年第2期，第169页。
[39] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第410页，作者似认为同时履行抗辩权可类推适用于双务合同无效或被撤销后产生的清理关系，包括返还义务和缔约过失之债，笔者认为似应局限于返还义务；《九民纪要》第34条；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第112-113页；庄加园：《留置抗辩权的构建：牵连关系的扩张》，载《2019年第四届五校民法论坛论文集》，第141页。
[40] 王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第113页；庄加园：《留置抗辩权的构建：牵连关系的扩张》，载《2019年第四届五校民法论坛论文集》，第141页。
[41] 类似观点参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第92页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第412页。
[42] 德国也有观点主张，对解除后的返还清算和无效后的返还清算适用相同规则。参见张抒涵：《德国法上撤销与合同解除的返还效果》，载《中德私法研究》（第9卷），北京大学出版社2013年版，第93页。
[43] 参见汤文平：《法律行为解消清算规则之体系统合》，载《中国法学》2016年第5期，第132页；冯德淦：《失败合同统一返还清算规则之构建》，载《2019全国民商法博士生论坛论文集》（上），第166页。
[44] S. Sana-Chaillé de Neré, Juriscl. Civ., Fasc. 10 : contrat - nullité du contrat – généralités, p. 7, n° 23.
[45] 参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民六（商）终字第138号判决书，载《最高人民法院公报》2014年第9期；类似案件参见湖北省高级人民法院（2017）鄂民终321号裁定书。
[46] 参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第20条。
[47] 叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第1期，第135页。
[48] 参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第1007号判决书；广东省高级人民法院（2015）粤高法民四申字第24号裁定书。
[49] 最高人民法院(2013)民二终字第51号判决书。
[50] 参见最高人民法院（2007）民二终字第36号判决书，载《最高人民法院公报》2008年第2期。
[51] 参见浙江省高级人民法院（2016）浙民申407号裁定书，该案中法院认为主合同无效引起最高额保证合同无效，尽管保证合同约定了其不因主合同无效而无效。
[52] 参见最高人民法院（2016）民申1377号裁定书；相反观点的判决，最高人民法院（2007）民二终字第117号判决书。
[53] 参见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第4条。
[54] 参见《中华人民共和国劳动合同法》第28条。
[55] 当事人可约定合同无效后溯及力之有无，另有观点认为返还不能本身不能证成继续性合同无效后无溯及力，即使一方不能返还，另一方给付补偿也是法定而非意定性质，而且补偿数额并非等于合同约定数额。Voy. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, o. c., n° 577, p. 652.
[56] J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, l’acte juridique, 16e éd., Paris, Sirey, 2014, n° 366, p. 385.
[57] 继续性合同的本质是必有一方先为给付，参见盛钰：《继续性债之关系》，台湾大学法律学研究所1988年硕士论文，第96页。
[58] 该条内容在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》）中已不再存在，但似并不影响；依据该解释第38条之规定，只要工程质量合格，承包人即可请求就工程折价或拍卖的价款优先有偿。
[59] 潘军峰：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2014年第7期，第65页；《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第38条。
[60] 王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学分析》，载《法学论坛》2020年第1期，第97页；唐倩：《实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究》，载《中国政法大学学报》2019年第4期，第75页。
[61] 参见《法国民法典》第2332条第1项。D. Legeais, Droit des sûretés et guaranties du crédit, 12e éd., Paris, LGDJ, 2017, n° 695, p. 459.
[62] 参见孙科峰、杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究》，载《河北法学》2013年第6期，第131页。
[63] H. Westendorf, Le transfert des sûretés, Paris, Defrénois, 2015, p. 231, n° 319.
[64] M. Cottet, o. c., n° 361, p. 317.
[65] 参见最高人民法院(2019)民终561号判决书；最高人民法院(2017)民申3808号裁定书；《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》（2018年7月）；《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答》（浙高法民五﹝2020﹞1号，2020年1月10日）；《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（川高法﹝2019﹞90号，2019年3月20日）。
[66] 参见最高人民法院（2018）民申6063号裁定书；最高人民法院 (2018)民再19号判决书；《担保制度的解释》第22条。
[67] 参见赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还》，载《中外法学》2015年第5期，第1171页。
[68] 赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还》，载《中外法学》2015年第5期，第1171页。
[69] S. Sana-Chaillé de Neré, o. c., p. 21, n° 72.
[70] 当然，不排除缔约过程中义务之违反同时构成债务不履行。
[71] M. Van Quickenborne, « Réflexions sur la connexité juridique, justifiant la compensation après la faillite », note sous Cass., 25 mai 1989, R.C.J.B., 1992, n° 33, p. 380.
[72] 有学者认为二者多互为条件或对价关系，参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第91页。
[73] 参见最高人民法院（2015）民申字第2671号裁定书。申言之，这一操作既有实际需求也符合事理，担保合同订立在先也不会损害担保人的利益，因为担保权真正发挥效力取决于主债权的产生和届期。
[74] 当然，费用型担保物权应除外。
[75] 参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2020年版，第167页。
[76] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, 9e éd., Paris, Litec, 2010, pp. 187 à 188, n° 263.
[77] J. François, Les sûretés personnelles, Paris, Economica, 2004, p. 170, n° 192.
[78] 高圣平：《论独立保证的典型化与类型化》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第93页。
[79] 参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第2期，第91页。
[80] 我国台湾地区、日本和德国也有赞同说，参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2020年版，第167页；杨淑文：《保证契约与担保给付精选判决评析》，元照出版公司2018年版，第38页；李运杨，《担保合同的从属性抑或担保物权的从属性？——以区分原则为视角》，载《中国法学会民法学研究会2019年会论文集》，第1097页。
[81] 在债法改革通过之前，三个建议草案都确立了这一方案，表明其获得了共识。卡塔拉草案（Avant-projet Catala）第1162-1条第1款规定：“返还义务受益于为原始债务清偿而设立的担保权。”泰雷债法草案（Avant-projet Terré relatif au régime général de l’obligation）第3条第2款规定：“借款合同的担保权当然地移至返还义务，但不剥夺保证人所享有的期限利益。”司法部合同法草案（Projet de réforme du droit des contrats）第97条规定：“为合同债务清偿而设立的担保权同样担保返还义务。”
[82] 须注意的是，法语语境下保证人（caution）还包括提供物保的第三人。
[83] 失效指的是在合同履行过程中，合同某一核心要素的消失导致合同失去效力，比如标的或原因的消失，参见《法国民法典》第1186条及其以下。
[84] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénédé, o. c., n° 1804 et s., pp. 1883 et s.; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, o. c., n° 262, p. 186.
[85] Cass. 1re civ., 26 janvier 1971, n° 69-12.657, Bull. civ. 1971, I, n° 27, p. 28 ; Cass. 1re civ., 28 novembre 1972, Bull. civ. 1972, I, n° 312.
[86] Cass. com., 17 novembre 1982, n° 81-10757, Bull. civ. 1982, IV, n° 357 ; Cass. 1re civ.,1 juillet 1997, n° 95-15642, Bull. civ. 1997, I, n° 224 p. 150 ; Cass. 1re civ., 29 octobre 2002, n° 99-20450, Bull. civ. 2002, I, n° 253, p. 194.
[87] Cass. 1re civ., 5 juillet 2006, n° 03-21.142 ; Cass. com. 3 octobre 2006, n° 04-14611, Bull. civ. 2006, IV, n° 203, p. 222.
[88] Cass. 3e civ., 5 novembre 2008, n° 07-17357, Bull. civ. 2008, III, n° 167 ; Defrénois 2008, p. 2513, obs. E. Savaux ; RDC 2009, n° 1, p. 205, obs. D. Houtcieff ; RTD civ. 2009, p. 148, obs. P. Crocq ; Cass. 3e civ., 7 avril 2016, n° 14-24164 et n° 14-25446.
[89] Cass. com., 4 février 1986, n° 84-13496, Bull. civ. 1986, IV, n° 1, p. 1 ; Cass. com., 12 février 1991, n° 89-10882, Bull. civ. 1991, IV, n° 61, p. 42 ; Cass., com., 12 novembre 2008, n° 07-17.746, Inédit ; JCP E 2009, n° 19, 7 Mai 2009, p. 1479, obs. D. Mainguy.
[90] L. Aynès, « Groupe de contrats : effets de l’annulation de la vente sur le prêt et le cautionnement », D., 1998, p. 32.
[91] F. - C. Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 11e éd., Paris, Dalloz, 2019, n° 846, p. 854 ; M. Cottet, o. c., p. 196, n° 213.
[92] M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 6e éd., Paris, Dalloz-Sirey, 2018, n° 196, p. 125.
[93] Ph. Simler, Cautionnement, garantie autonome, garantie indemnitaire, 5e éd., Paris, LexisNexis, 2015, p. 251, n° 242.
[94] Ph. Simler, o. c., n° 243, pp. 252 à 253.
[95] M. Cottet, o. c., n° 474 et s., pp. 413 et s.
[96] M. Cottet, o. c., n° 475, p. 414.
[97] F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Paris, Dalloz, 2016, p. 357, n° 45.41.
[98] 关于第1352-9条之适用，Voy. Cass. 1re civ., 12 septembre 2019, n° 18-17598。
[99] V. Forti, Juricl. civ. Art. 1352 à 1352-9, Fasc. Unique : Régime général des obligation. – restitutions, n° 56, p. 23.
[100] L. Andreu et N. Thomassin, Cours de droit des obligations, 2e éd., Paris, Gualino, 2009, p. 608, n° 1790.
[101] V. Forti, o.c., n° 56, p. 23.
[102] Cass. 1re civ., 7 avril 1999, n° 97-11.349.
[103] L. Andreu et N. Thomassin, o. c., p. 608, n° 1790.
[104] V. Forti, o. c., n° 56, p. 23.
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