“套路贷”合同效力及其刑事归责

原创 王志军 曹婷婷 厦门市刑法学研究会

【摘要】“套路贷”犯罪往往与民事借款合同纠纷交织在一起，在案件性质认定、刑民责任确定方面存在诸多争议。“套路贷”是以民事借贷为幌子非法占有他人财物的行为，刑事行为实质上可以刺破民事关系面纱。借贷合同的效力并不影响刑事违法性认定；但“套路贷”合同所带来的民事责任会影响刑事量刑。“套路贷”案件的处理要遵循竞合型刑民交叉案件处理机制，根据实施的“套路贷”行为模式不同，犯罪嫌疑人、被告人可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪、虚假诉讼罪等罪名；犯罪嫌疑人、被告人承担民事责任，积极赔偿被害人损失或者获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。

【关键词】套路贷；合同效力；刑民交叉；刑事违法性：行为模式

引 言

“套路贷”属于典型的竞合型刑民交叉案件，放贷人往往会假借民间借贷合同形式实现其非法占有目的，故在“套路贷”案件中，司法机关在案件处理的实体规则及刑民责任确定方面存在争议。“套路贷”案件刑民比较复杂，出现的争议比较多，之所以产生这些问题是因为“套路贷”合同效力对刑事责任具体产生的影响不明确。例如金建光、郑育平民间借贷纠纷一案，原审法院认定借贷合同有效，案件应按照民间借贷纠纷审理，而再审认为案件涉嫌刑事犯罪，撤销原审调解书，将案件移送公安机关立案侦查。此外，在“套路贷”案件中，刑事司法审判忽视借贷合同的效力及其产生的民事责任对刑事责任的影响。左尚仁、左爱军敲诈 勒索一案，法院只追究贷款人的刑事责任，忽视其民事责任对刑事责任的影响。故本文将从竞合型刑民交叉案件处理机制的角度，探讨“套路贷”案件的法律适用，望对“套路贷”案件的处理有所裨益。

一

“套路贷”合同效力及其司法认定

“套路贷”属于典型的刑民交叉案件，既涉及到民事借贷法律关系，又涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等刑事犯罪。理论界和司法实务中刑民交叉案件涉案合同效力的判断是具有争议的一个问题，“套路贷”案件所涉合同效力争议点主要集中于犯罪与合同效力的关系，但司法实践认定“套路贷”案件涉嫌犯罪，通常不予认定合同效力。理论界对“套路贷”合同效力一直存在“无效论”和“有效论”以及“不予认定说”的争议。通过对“套路贷”合同目的和订立手段分析，“套路贷”合同应为可撤销合同。

（一）“套路贷”合同效力的争议

1.合同无效说

学者认为“套路贷”合同无效的理由主要有以下几方面：（1）“套路贷”行为人的真实想法是非法占有对方的财物，并没有履约的意思，缺乏形成民事法律行为真实意思表示，民法上的民事法律行为没有成立，故借贷合同是无效的。（2）“套路贷”案件可能侵犯金融管理秩序，违反了刑法规定，因此借贷合同侵害了国家利益属于无效合同；刑法属于法律的强制性规定，违反了刑法属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，所以借贷合同无效。（3）“套路贷”行为人主观目的是非法占有借款人的财物，涉案合同只是贷款人实施违法犯罪活动的工具，符合虚伪的意思表示要件，因此合同无效。（4）民事法律关系由民法调整，刑事法律关系由刑法调整，若刑事判决认为“套路贷”行为构成犯罪，而民事判决却认为双方当事人签订的合同有效，会出现逻辑上的矛盾。为了保持法秩序的同一性，合同应该无效。

2.合同可撤销说

主张合同可撤销说的学者认为，刑法规范不能直接作为认定合同效力的根据，借贷合同属于私法行为，其效力判断应该依据民事法律规范进行，因此不能以“套路贷”行为涉嫌犯罪直接否定借贷合同效力。按照民事法律规范，以欺诈、胁迫手段与相对人订立合同，损害国家利益、相对人或者第三人的合法利益的，合同应是可撤销合同。给予合同相对人请求确认合同有效或者撤销、变更合同的选择权，更有利于保护受害人的合法权益。

3.不予认定说

持此观点的学者认为“套路贷”行为既然涉嫌犯罪，双方当事人签订和履行借贷合同的行为应是整个犯罪事实的一部分，那么行为人所有的行为包括与借贷合同相关的行为都应该交由刑事法律来评价，即双方签订的合同效力应该由刑法判断，而不再属于民法调整的范围。因此涉及刑事犯罪的“套路贷”合同效力无需认定。我们认为不予认定说不可取，这种观点体现了“重刑轻民”的思想，违背了公权和私权平等保护的理念，没有遵循刑民区分原则。

（二）“套路贷”合同效力的司法认定

《民间借贷规定》重申了应当根据合同法的相关规定认定合同效力，在民事领域应明确刑事犯罪并不必然阻却合同的有效性。但最高法院的意见是涉及职业放贷机构的民间借贷合同应认定为无效。目前套路贷案件刑事犯罪与民间借贷纠纷常常交织在一起，导致实践中“套路贷”案件的合同效力难以认定。

1.涉嫌犯罪不阻却“套路贷”合同效力

主张合同无效说的学者认为，“套路贷”行为一旦涉嫌犯罪，其所实施的民事行为（合同行为）作为犯罪事实的一部分，应该被认为无效。我们认为，“套路贷”行为涉嫌犯罪，借贷合同必然无效的观点没有充分的理论依据予以支撑。“作为法律行为的合同，是私法自治的技术工具。合同之所以产生约束力，是因为缔约双方当事人基于彼此的意思自治而达成协议，共同为双方关系设立相互遵从的规则”。意思自由是合同法的基石，合同效力的评价要尊重当事人的意思自治。“套路贷”合 同行为是一种民事行为，借贷合同的效力应该依据私法判断，尊重双方当事人的意思自由。犯罪行为不等同于合同行为，两者的评价对象并不一致。若将“套路贷”合同一律认定为无效，会使私法利益为公共利益服务，这与公权与私权平等保护理念相矛盾。此外，民法调整民事行为，刑法规制犯罪行为，不能认为《合同法》第52条规定的“法律、行政法规的强制性规定”当然地包含刑法规范。刑法的强制性规范一般不直接调整民事行为，只对犯罪行为进行规制，本身不能产生民法效果。故刑法的强制性规范不能直接援引认定合同无效的依据，需要结合其他规范加以解释。

2.“套路贷”合同不因“虚假表示”而无效

在虚伪表示的情形下，表意人和相对人不仅皆故意作出缺乏真意的意思表示，而且这种非真意的表示是双方当事人通谋的结果。在这种情形下，双方当事人作出缺乏真意的意思表示是为了共同欺骗第三人，表意人和受领人进行通谋后并不希望发生所表示的内容，而希望发生另一种法律后果。“套路贷”涉案合同是出借方为了非法占有借款方财产而订立，只有出借人一方具有非法目的，借款人没有作出缺乏真意的意思表示，并且借款人对对方非法目的并不知情。同时双方当事人并没有通谋骗取第三人的意思表示，被“套路”的是借款人而不是第三人。故二者不会构成“虚伪的意思表示”。“套路贷”合同当事人不存在通谋，更不存在“恶意串通”的情形，因此“套路贷”合同也不会因为《合同法》52条第1款规定而无效。

3.“套路贷”合同效力不因“违反市场准入规则”而无效

国家为了防控风险，对某些重要行业实行行政审批制度，民商事主体进入该行业需要国家授予其相应资格，否则从事市场准入的经济活动属于违反法律、行政法规的无照经营行为。有的观点认为，“套路贷”案件中社会主义市场经济秩序整体法益必然会受到损害，应以非法经营罪来规制“套路贷”案件，此情形合同应当无效。我们认为成立非法经营罪不等同“套路贷”合同无效。“非法经营罪的刑事法律规范目的在于否定行为人的经营资质，国家意在通过刑罚对行为人违反市场准入的行为作出否定性评价，而非否定其交易行为本身”。刑法否定的仅是行为人对市场的擅入，当事人从事相关交易的意思表示的真实性未被刑法否定，因此“套路贷”合同的效力应由民事法律判断。“违反市场准入规则”订立合同一定无效吗？最高人民法院认为以借贷为业的民间借贷合同无效。我们认为不具有贷款资质的公司所签订的合同并不当然无效。违反市场准入资格从事经济活动虽然被法律、行政法规所禁止，但市场准入规则是管理性规定不属于效力性强制规定，不能将违反市场准入规则作为“套路贷”合同无效的理由。这个理由可以从最高人民法院相关指导意见中得出。

4.“套路贷”合同效力因“欺诈、胁迫”可撤销

“套路贷”行为人往往通过“欺骗”“胁迫”和“利诱”的方式与被害人签订借贷合同，非法占有被害人财产。根据《民法总则》第一百四十八条、一百四十九条、一百五十条规定因欺诈、胁迫、显失公平订立的合同，合同可以撤销。“套路贷”案件中，行为人客观上是通过欺诈、胁迫等手段订立合同，不管是损害国家利益还是个体利益，借款人都可以向人民法院或者仲裁机构请求撤销该合同。“套路贷”合同效力为可撤销合同的观点可能会遭到质疑。有的学者认为民事欺诈与刑法上的诈骗不同，民事欺诈，行为人内心的真实意思仍然是要与对方进行民事交易，不存在非法占有目的，而刑法的诈骗是具有非法占有目。因此刑事欺诈不能等同于民事欺诈（胁迫也同理）。在“套路贷”案件中，行为人内心没有与对方达成交易的意思表示，只是想非法占有他人财物，行为人所采取的欺诈手段不属于民事欺诈，因此套路贷合同不能按照民事欺诈条款认定为可撤销合同。我们认为，当事人一方的诈骗行为，从民法视角观察，无非属于性质更严重的欺诈。当欺诈行为的程度与结果为刑事法律所禁止，达到值得刑罚处罚的程度，但这并不影响民法视野下该行为仍然被认定为欺诈行为。此外《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条 并没有规定欺诈不包含刑事欺诈行为，上述观点是对欺诈进行缩小解释，这与语义解释相冲突。

5.“套路贷”合同不因“意思表示不真实”而无效

有的观点认为，“套路贷”合同应该当然无效。“套路贷”行为人与被害人在签订合同时，其内心真实意思并不是要进行真实的交易，而是要非法占有借款人的财物；借款人所做出的是真实交易的意思表示，双方的意思表示不一致。合同生效需要双方当事人意思表示一致且真实，不存在真实一致的意思表示，合同当然无效。我们认为这个观点值得商榷。意思自治原则是合同法的精髓，受欺诈方的意思表示是否真实，完全由表意人自主决定，外人不得干预。将因欺诈而订立的合同归入可撤销合同范畴是对受欺诈方意愿的充分尊重。郑玉波先生指出，合同是无效亦或是可撤销，应视其所欠缺生效要件之性质如何来决定。其所欠缺要件，如属有关公益（违反强行法规或公序良俗）则使之当然无效；如有关私益（错误、误解、被欺诈、胁迫等），则使之得撤销。“套路贷”行为人人虽然意思表示不真实，欠缺合同生效要件，但欠缺的生效要件性质有关私益，因此属于可撤销合同范畴，而不是合同绝对无效范畴。

二

“套路贷”刑民交叉案件处理基本规则

“套路贷”属于竞合型刑民交叉案件，竞合型刑民交叉案件是指同一个法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，行为人既应当承担民事责任也应当承担刑事责任，从而形成了刑民交叉。司法实践对“套路贷”等竞合型刑民交叉案件更多地关注程序处理机制，但在“套路贷”刑民交叉案件中，刑事责任与民事责任承担也是刑民关系的重要一环。刑事责任与民事责任的相互影响、相互作用机制是“套路贷”案件实体研究的主要内容，这部分主要探讨“套路贷”案件行为人应承担何种法律责任以及民事责任承担对刑事责任有何影响。

（一）法律责任确定：既应承担刑事责任又应承担民事责任

竞合型刑民交叉案件本质上存在对公益和私益的双重侵害性，故行为人既要承担民事责任又要承担刑事责任。正如“套路贷”刑民交叉案件，在实体法方面，从刑法所保护的法益看，“套路贷”行为侵犯了贷款人的财产权，严重地破坏了社会秩序；从民法所保护的社会关系看，“套路贷”行为侵犯了合同对方当事人的财产权利，因此受害人既有权利寻求刑法保护，又有权利寻求民法上的救济，形成了民事责任与刑事责任的竞合。对于“套路贷”行为人承担刑事责任后是否有必要承担民事责任的问题，即行为人构成犯罪后，其合同效力如何以及合同行为所产生的民事责任认定问题。我们认为竞合型刑民交叉案件中，行为人承担刑事责任不能免除其民事责任。因同一法律事实触犯了刑法和民法，同时产生了刑事责任与民事责任，承担刑事责任又承担民事责任是否是重复评价呢？刑事责任是犯罪人因违反刑事法律，构成犯罪导致的国家对其行为的否定性评价以及对行为人进行的谴责，刑事责任是犯罪人应向国家承担的法律责任；民事责任是民事主体违反民事法律规范而产生的法律后果，是加害人向被害人承担的法律责任。因此民事责任是对受损害的财产权利和人身权利进行弥补，使之恢复到原先状态，是一种救济性、补偿性的责任，然而刑事责任是对犯罪行为的惩罚，体现的是惩罚性、绝对性。民事责任的设计主要以补偿性为主，民事责任承担包括损害赔偿责任、返还原物、支付违约金等，也包括非财产性利益如消除危险、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等；刑事责任的设计主要以惩罚性为主，刑事责任包括刑罚和非刑罚处罚。故民事责任与刑事责任在责任的产生的前提、承担主体、责任方式等方面存在差异，这说明二者是完全不同的法律责任，所以二者不能相互替代。既不能以刑事责任的承担否认、免除民事责任的承担，也不能以民事责任的承担代替刑事责任的承担。

（二）民事责任承担：影响刑事量刑不影响刑事定罪

“套路贷”行为人利用借款合同侵犯借款人财产权，既要因犯罪行为承担刑事责任也要因合同产生的民事法律关系承担民事责任。贷款人承担相应民事责任之后是否可以作无罪化处理，行为人承担民事责任后对刑事责任认定有何影响，这个问题一直困扰着理论界和实务界。关于民事责任对刑事责任的影响，主流观点认为，民事责任与刑事责任的性质、产生前提和承担方式不一样，是两种完全不同的法律责任，因此刑事责任不能转化为民事责任，民事责任不能替代刑事责任。也有少数学者认为，刑事案件中行为人承担民事责任之后, 可以在一定条件下代替刑事责任的承担，即承担民事责任可以免除刑事责任。法律界理论通识认为：不法行为人承担了民事责任,并不能免除其应负的其他责任, 而追究了不法行为人的其他责任,也不能免除其应负的民事责任。行为人实施了具有严重社会危害性的行为，依法应该追究其刑事责任，如果按照上述少数学者的逻辑，以行为人已经承担民事责任为由不予追究其刑事责任，这种观点明显背离了刑事责任必然性的基本要求——构成犯罪的行为人（除了告诉才处理的案件之外），必然要承担相应刑事责任，毫无例外地接受国家对其犯罪行为的否定性评价。犯罪人承担了民事责任之后免除了刑事责任，可能会出现有罪不罚的情形从而使刑事责任沦落为随意的、可以任意规避的责任。这不仅会放纵犯罪，同时也会“架空”“虚置”刑法。我们认为，根据罪刑法定原则民事责任的履行不能影响刑事定罪更不能免除刑事责任。

犯罪后的任何情况只影响量刑不影响定性，这是刑法理论的基本常识。司法人员判断某种行为是否构成犯罪，通常要考虑行为人实施的危害行为对法益侵害的危险性或者已经造成的实害结果加上行为人行为时的主观罪过。行为人在犯罪既遂后实施的行为不能作为判断犯罪是否成立的要件。行为人犯罪后的表现如履行民事责任，赔偿损失等只能作为量刑情节，酌情从宽处罚。犯罪结束时，危害行为所造成的社会危害已经既定，犯罪后民事责任的承担不能改变行为造成的社会危害。行为对法益侵害的程度和行为人主观罪过没有改变，责任刑和行为的刑事定性也不会发生变化。例如行为人在交通肇事之后给予被害人损害赔偿，这只是事后的补救行为。尽管法律鼓励这种事后补救行为，但是，行为人事后对民事责任的承担，并不能消解或减弱行为人严重违反交通运输管理法规这一行为本身对社会公共安全的侵害实质，也无法消解或减弱行为人在实施行为时的主观恶性程度。在给公私财产造成重大损失的交通肇事案件中，行为人对损害结果的发生是过失，但对违反交通运输法规的驾驶行为是持故意心态。酒后驾驶机动车辆，无证驾驶机动车辆，驾驶报废的机动车辆等这些违反交通运输法规的行为其本身所具有的危害公共安全的危险性以及行为时主观恶性的严重程度，不可能由于行为人的事后赔偿行为而发生质的改变。如果肇事者事后承担民事责任能改变肇事行为所造成的社会危害，那么在任何刑事犯罪案件面前无论行为的危害性质如何严重，也无论行为人的主观罪过如何恶劣，一旦行为人在事后进行了民事损害赔偿，国家对于犯罪人的犯罪行为予以否定性评价和对其道德上的谴责就失去了任何价值，而刑法存在就没有必要了。因此，我们认为，犯罪之后民事责任的承担只是酌定量刑情节，犯罪人积极承担民事责任只能得到从宽处理，但从宽只是量刑上的从宽，而不是定性上的免罪。

三

“套路贷”合同效力对刑事定罪之影响

（一）“套路贷”合同效力对刑事违法性的影响

“套路贷”合同效力为可撤销，如果借款人没有行使撤销权，“套路贷”涉案合同则为有效合同。司法实践中有的观点认为，借贷合同有效，此时案件属于民事案件，刑法不应介入。这引申出一个问题：“合同有效能否直接否定行为的刑事违法性——民法、行政法上允许的行为，能否在刑法上评价为违法。”对这个问题的回答实际涉及到刑事“违法一元论”和“违法相对论”之争。

“违法一元论”以法律秩序统一性为思想基础，主张民法、刑法等多个法领域之间的立法、法律适用解释不能矛盾。缓和违法一元论认为，作为犯罪成立要件之一的违法性判断，要在整体的法秩序中进行，在民法等领域被认为是合法的，在刑法中也应当合法；在民法等领域被禁止的行为，如果达到值得刑法处罚的程度也被刑事法律所禁止。违法相对论直接承认法秩序的多义性，将违法性在民法、刑法等领域内相对地理解。该说主张刑事违法性判断要依靠刑法价值独立进行，不能依赖于其他法领域违法性的结论。

首先，根据法秩序统一性原理，在“套路贷”案件中，如果有“套路贷”的民间借贷行为被认定为犯罪，那么该行为在民事法律上必然是被否定评价。根据违法一元论，民间借贷行为在民事法律上的否定性评价是构成“套路贷”犯罪的前提和基础。在民事法律上被否定性评价的行为有两种：一是无效的民事行为，二是可撤销的民事行为。“套路贷”合同效力为可撤销合同，即使受害人没有行使撤销权，但双方当事人所签订的民事借贷合同是被民事法律所否定的。无论根据一元论还是相对论，“套路贷”行为是否违犯刑法都要结合“值得刑法处罚”这一实质要素来认定。其次，根据“刑事看行为，民事看关系”，刑法评价的是行为，而民法评价的民事法律关系，二者的所评价的对象不同，不能以民事的评价结果作为刑事评价的标准。“套路贷”的实质是假借民间借贷合同之名，行非法占有他人的财物之实，“套路贷”行为本身超出了刑法的容忍限度，进入了刑罚调整的范畴，已然构成犯罪，而“套路贷”的合同所产生的民事法律关系又违反了民事法律规范，继而行为人既要承担刑事责任，又要承担民事责任。我们认为“套路贷”案件属于竞合型的刑民交叉案件，尽管“套路贷”犯罪从表象看仍有民商事“合法”的面纱，但我们应敢于运用刑事实质刺破其民商事外观，对其进行刑事规制。因此“套路贷”合同效力不会影响刑事违法性的认定。

（二）“套路贷”合同效力对非法占有目的认定的影响

“套路贷”是以借贷为名非法占有被害人财产，非法占有目的是“套路贷”与民间借贷最本质的区别。对刑法中的非法占有目的理解，理论界有不同的观点。一种是“意图占有说”，认为“非法占有目的是指公共或他人的财物，而意图把它转归自己或者第三人占有”。另一种观点，“不法所有说”认为非法占有目的包括两种情况，一是非法暂时占有，使用为目的；二是以不法所有为目的。此观点包括利用和处分财物的目的。此外还存在一种“非法获利说”，该说认为不是以非法占有或非法所有为目的，而是以非法获利为目的。我们认为非法占有目的要从“非法”和“占有目的”两个方面理解，“非法”是规范判断问题，“占有目的”是事实判断问题。占有目的包括“排除意思”和“利用意思”，“排除意思”是指排除权利人对其财物的支配，建立自己或者第三人对该财物的支配状态的意思。“利用意思”是指遵从财物用途进行利用、处分的意思，对于“非法占有目的”中“非法”的理解，要结合行为人获取财产是否具有合法的权利根据。一般来说，“行为人没有占有他人财产的合法根据，或者说没有使他人转移财产给自己或者第三人的根据，却具有占有第三人财产的目的，就属于非法占有目的”。具体到“套路贷”案件，第一，从占有层面来讲，一般民间借贷向外贷款行为所指向的对象是贷款本金以及合法的利息本身，即使是非法高利贷，其行为所指向仍是贷款本金以及超出合法标准的利息收益。但“套路贷”行为所针对的对象是虚假的本金、虚假的利息或者真实的本金利息之外的财产或财产性利益。也就是说“套路贷”行为完全脱离了法律关系上的贷款而谋取财产性利息。通过分析“套路”行为这一客观要素的真正内容，可以认定行为人对“套路贷”行为所指向对象的排除意思和利用意思，从而判断“非法占有目的”是否成立。第二，从规范角度分析，“套路贷”合同效力被民事法律所否定，若借款人行使撤销权，则行为人对于实际的借款金额以及年利率24%以下的利息的返还请求权有法律依据，但对于制造违约之后的利滚利以及垒高的债息没有主张的权利，若贷款人对贷款之外的其他财产主张权利就可以认定套路贷人具有非法占有目的。同理合同无效时行为人主张本金之外的财产也没有法律根据，也可认定其具有非法占有目的。

（三）“套路贷”合同效力对刑事罪名的影响

“套路贷”案件的借贷合同效力不影响案件的刑事定性，对“套路贷”刑事罪名的认定要根据“套路”的本质特征，结合刑法分则具体犯罪构成要件，从整体进行把握。犯罪构成是判断行为是否成立犯罪的唯一标准，“套路贷”不是一个刑法概念，也不是犯罪构成，其不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。“套路贷”合同的效力以及法院对判决的执行情况会影响犯罪形态认定，但不影响犯罪的构成要件和刑事罪名的确定，不能仅以犯罪嫌疑人的某些行为或手段符合“套路贷”犯罪的某些形式特征,就直接按犯罪打击。同时也不能将“套路贷”概念等同于诈骗罪的犯罪构成要件。

在蒙骗型行为模式中贷款人只是单纯实施欺骗行为并没有暴力行为参与，这种行为模式下犯罪行为只侵害了被害人的财产权，若符合诈骗罪的犯罪构成可以定诈骗罪。其基本构造为：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人获得财产—被害人遭受财产损失。双方当事人所签订的合同是可撤销合同，虽然合同行为设立了债权债务关系，但此时被害人财产利益未受到实质的损害，被害人可以向法院主张行使撤销权，合同双方当事人之间的债权债务关系也随之消灭。此时犯罪嫌疑人虽然为借款人设立了一个债务，但财产性利益并没有转移，受害人可以通过诉讼手段阻止财产损失，若法院撤销该合同，此种情况下行为人所取得的债权没有实现的可能性，只能构成诈骗罪未遂。借款人在法定期间内没有请求人民法院撤销该合同，或法院认定借贷合同有效，那么双方当事人的债权债务关系具有法律效力，法院将会执行被害人的财产，执行完毕后犯罪人取得财物，被害人遭受财产损失，则成立诈骗罪既遂。若案外人提执行异议或被害人没有财产可供执行，此种情况下行为人没有获得财产，成立诈骗罪未遂。基于上述分析，当法院不知道行为人实施“套路贷”行为时，行为人可能构成诈骗罪与虚假诉讼罪想象竞合。贷款人欺骗借款人签订虚假合同时，其非法占有目的并没有实现，事后贷款人通过向法院提起虚假诉讼的方式，使法院产生错误认识，通过法院的判决书获取财产，这种情形下符合三角诈骗罪的构造，构成诈骗罪与虚假诉讼罪，两罪想象竞合。当法官明知“套路贷”实情，行为人可能构成诈骗罪与虚假诉讼罪（想象竞合）与行贿罪，数罪并罚。而法官构成枉法裁判罪、诈骗罪的帮助犯与受贿罪。行为人非法占有目的没有实现，向法院提起虚假诉讼，行贿法官，利用在法官枉法裁判做出的判决书获得被害人财产，这种情形下，行为人构成虚假诉讼罪与诈骗罪想象竞合并与行贿罪数罪并罚。法官收受贿赂后在民事诉讼中枉法裁判，成立受贿罪与枉法裁判罪（二者从一重处罚）而枉法裁判行为既成立民事枉法裁判罪又构成诈骗罪的帮助犯（想象竞合从一重处罚）。“套路贷”案件的被害人中，有的被害人是因为被放贷人欺骗、胁迫而订立合同，但有一部分被害人明知放贷人的“套路”而继续借贷，最终陷入“套路贷”中，这种情形能否认定放贷人构成犯罪呢？有的观点认为被害人“明知”不影响放贷人实施非法占有目的侵财行为，此时放贷人的主观上并没有与借款人履行合同的意愿，而是非法占有借款人的财产，不影响诈骗罪的成立，诈骗罪不以“明知”为要件。另一观点认为借款人对“砍头息”“违约金”等知情，是自愿被骗，没有产生认识错误，不构成诈骗罪。我们认为诈骗罪作为交付型财产犯罪，诈骗罪的成立需要被害人基于行为人的欺骗行为产生认识错误，被害人基于认识错误处分财产，若被害人明知放贷人的“套路”借贷，没有基于放贷人的欺骗行为产生错误认识，可能构成诈骗罪的未遂。若放贷人明知借款人没有产生认识错误，则不能认定其构成诈骗罪。

在暴力、胁迫模式中，行为可能符合抢劫罪或者敲诈勒索罪。我们认为两罪的区分标准不是“两个当场”学说，而是要判断行为人实施暴力、胁迫的程度能否使被害人完全丧失意志自由。被害人具有一定的意志自由，能够选择自己的行为则构成敲诈勒索罪；如果暴力行为致使被害人完全丧失意志自由，放贷人则构成抢劫罪。行为人通过威胁、暴力手段（暴力程度不能压制被害人反抗）迫使受害人签订合同继而非法占有受害人财产，在法院认定合同有效情况下，若被害人财产被执行完毕，放贷人可能成立敲诈勒索罪既遂与虚假诉讼罪，两罪想象竞合，法院未成功执行被害人财产，行为人没有得到被害人财产，构成敲诈勒索罪未遂与虚假诉讼罪；法院判决认定合同无效时，放贷人可能成立敲诈勒索罪未遂与虚假诉讼罪，两罪想象竞合。这种模式下法官是否知情与蒙骗型行为模式分析相似，不再赘述。在暴力行为模式下，暴力程度达到足以压制被害人反抗的程度，被告人可能构成抢劫罪、非法拘禁罪等罪名。当被雇佣的催债人员误以为存在真实债务关系的，催债人员可能构成非法拘禁罪、寻衅滋事罪或者故意伤害罪等罪名，而放贷人则构成绑架罪，二者在非法拘禁范围内成立共犯。被雇佣人员知道真实情况应以抢劫罪或者绑架罪定罪处罚。

在三种行为模式相互交叉情形下，行为人通过欺骗行为并没有实现非法占有目的，后采取暴力、威胁手段实现犯罪目的。具体而言，如被告人未因“蒙骗”行为非法获得任何财产，仅因后续的“威胁”或“暴力”行为非法获利，如果被告人系针对同一人实施敲诈勒索、抢夺、抢劫等侵财性行为获得被害人财产，由于前面的诈骗行为侵害的法益与后面的敲诈勒索、抢劫等行为侵害的法益是同一个，应从一重罪处罚；如被告人系针对不同人实施上述行为的，则通常应对其进行数罪并罚。如果被告人系通过实施故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁等非侵财型后续手段非法占有他人财产的，一般应当对其进行数罪并罚。

四

“套路贷”民事责任对量刑之影响

作为竞合型刑民交叉案件，“套路贷”合同所产生的民事责任不影响案件刑事定性但影响犯罪人的刑事量刑。“套路贷”合同为可撤销合同，合同被撤销后，则合同自始无效，由此会产生返还“手续费”“保证金”以及赔偿损失，承担缔约过失等民事责任。合同有效时，放贷人要支付违约金等。行为人积极履行民事责任，弥补受害人的损失会一定程度上恢复被破坏的社会关系，因此审判机关在量刑时可以从宽处罚。

（一）“套路贷”民事赔偿对量刑的影响

在成佳佳,杨男,程兵等寻衅滋事一案中，被告人成佳佳等人以康某公司作掩护，以民间借贷为幌子，印制大量“信用贷款、无抵押、免担保、更快捷、两小时到账"为内容的广告单，四处散播，诱骗被害人。以被告人成佳佳为首的犯罪组织通过与被害人签订虚假借款合同、恶意垒高借款金额、收取家访费、咨询费、逾期费的方式，并在被害人“借款"逾期时，采取滋扰、纠缠、辱骂等“软暴力”方式和非法侵入住宅等非法手段“索债”，侵占被害人财产，扰乱被害人正常工作、生活秩序。案件审理阶段，被告人成佳佳、赵某某、程某在家属的配合下，通过赔礼道歉、赔偿损失方法，就民事赔偿部分与被害人魏某某家属达成协议并实际履行完毕。法院认为被告人认罪悔罪，在家属的配合下与被害人魏某某的家属就民事赔偿部分达成协议，依法可以从轻处罚。

我国刑法并没有直接规定民事赔偿对量刑的影响，但我们可以从《刑法》第61条找到民事赔偿影响刑事量刑的依据。现行《刑法》第61条第1款规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据规定可以得出，犯罪的社会危害程度影响刑罚的因素之一。行为的社会危害程度发生改变，行为人的刑罚也会随之变化，行为人事后积极赔偿被害人损失，缓解了与被害人之间的紧张关系，修复了受损的社会关系，被破坏的社会关系得到修复，犯罪所造成的社会危害程度有所下降，因此行为人在为此做出的努力应该在量刑中有所体现。目前有的学者主张，恢复正义理论是民事赔偿从宽处罚的依据。恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会三者之间的利益平衡，而加害人事后的民事赔偿行为使三者的利益恢复平衡，受损的社会关系得到恢复，民事赔偿应得到法律认可。此外加害人积极进行民事赔偿，体现了行为人改过自新的悔罪态度，是其人身危险性变化的征表。故民事赔偿虽不是法定的量刑情节，但可以作为酌定量刑情节。在“套路贷”案件中，放贷人对被害人财产权利或人身权利遭受的损失进行赔偿，可以在量刑上从轻处理。

（二）被害人谅解对量刑的影响

被害人谅解作为刑事责任减免的情节，会影响刑事责任承担。事后的谅解行为无法改变已经造成的社会危害，只是影响量刑进而影响刑事责任。被害人谅解也是酌定量刑情节之一，能够影响量刑正当化的根据在于犯罪人为获取被害人的谅解，主动采取措施恢复被破坏的社会关系，在一定程度上能反映其悔罪的态度和人身危险性降低。放贷人赔偿被害人损失，获得被害人谅解量刑的从宽程度要大于单纯地民事赔偿的量刑从宽程度。但实践操作中被害人谅解也会存在困境，借款人需要金钱以解燃眉之急而套路贷人迫切需要被害人谅解获得从轻处罚，被害人谅解的动因可能不单纯。司法实践中被害人谅解注重形式而缺少实质，突出表现在犯罪人家属的积极赔偿上。例如被告人金科禹长期以“套路贷”手法非法牟利一案，该恶势力团伙成立了“金某2贷款咨询公司”，以此为掩护有组织从事“套路贷”业务。辩护人提出，被告人近亲属代为赔偿被害人损失，应从轻处罚；法院认为被告人亲属代某赔偿了二被害人经济损失并取得谅解，酌情对其从轻处罚。被害人积极进行赔偿或许能够在某种程度上体现了人身危险性降低，但是家属的赔偿并不能体现。在考虑被害人谅解情节时要注重犯罪嫌疑人、被告人与被害人的沟通交流。民事赔偿、被害人谅解与认罪认罚从宽制度密切相关，根据2019年10月“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚从宽意见》）规定，“认罚”应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解等量刑的重要考虑因素，是“认罚”的组成部分。犯罪嫌疑人、被告人判决形成前积极主动地赔偿被害人损失，表明其认罪认罚的主动性，体现了悔罪的态度，但通过判决兑现的民事赔偿可能表明犯罪嫌疑人、被告人主观认罚的消极性，不能适用认罪认罚从宽制度。赔偿是否到位，也是判断“认罚”态度的重要因素，犯罪嫌疑人、被告人有能力赔偿拒不赔偿，也不足以从宽处罚。通过判决兑现的民事赔偿虽然不适用认罪认罚制度，但作为酌定量刑情节也可以从宽处理。在司法实践中，通过刑事和解等恢复性方式进行的民事赔偿与通过判决兑现的民事赔偿在减轻刑罚能力上存在差异。

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