刑事和解制度实施研究

来源：利辛法院 | 作者：张冰

刑事和解制度近年来在我国发展迅速，作为一项新型刑事纠纷解决机制，其在维护被害人利益、平复社会关系、深入化解矛盾方面的积极作用也越来越得到人们的肯定和重视。近年来，随着和谐理念的不断深入，社会矛盾化解的不断推进，刑事和解制度有了更多的政治意义，这种政治意义的东西，恰好符合了中国的传统。这是对法律条文之治的反思，在一定程度上也可以说是中国传统文化的回归。对于刑事和解到底是舶来品还是传统文化的回归，大家也是众说纷纭，莫衷一是。但这的确引起了学者和司法实务界对现判需要案件的法律真相，而和解更多关行刑事司法制度的思考，更严重的说或者是批判。刑事和解注重的是对案件的处理，这种处理不同于审判，审注的是对被害人利益的保护、社会原有秩序的恢复，笔者认为，更为重要的是其社会管理功能（亦即社会效果），体现的是一种政治功能。

刑事和解一般认为是加害人和被害人及其亲属的和解。刑事犯罪所涉的不单单是加害人和被害人双方，人具有社会属性，犯罪必定辐射到一定的社会区域，在观念层面，逐步形成社会群体的法治观念。被告人受到刑罚处罚，只是其犯罪行为发生后对国家责任的承担，刑罚具有报应的性质；民事赔偿部分，才是加害人对被害人责任的承担。当犯罪发生后，公权力所关注的是刑罚性问题，而被害人关注的则是自身权利的保障问题。这种自身权利的保障，既包括公权力刑罚实现的报复心态，也包括自身损失得到弥补的平衡心态。公权和私权两方面的内容，体现的是政治意志与法权意识的契合，刑事和解试图达到权力和权利这两种政治哲学和法哲学话语体系的协调统一。

一、刑事和解的概念

刑事和解应当是在刑事案件发生后，判决以前，加害人和被害人以及公诉案件的控诉方就加害人的刑罚问题、被害人因犯罪所遭受的损害问题、法益保护问题，在相关机关人员的主持下，沟通、交流，达成的关于犯罪的解决方案。方案以刑罚、损害赔偿、犯罪人的再社会化和社会关系的修复为核心内容。有刑事案件的发生，才会涉及刑罚、损害赔偿问题，在判决以前进行和解则主要是为了体现诉讼效率的原则。沟通、交流应当体现加害人的悔罪意识和被害人的谅解因素。刑事和解制度符合中华民族“和合”的思想传统，也顺应了和谐社会背景下“以人为本”的司法理念，在现阶段具有强大的生命力和现实的研究意义。

二、刑事和解制度的特征　

刑事和解做为一种新型的刑事纠纷解决机制，是对犯罪人、被害人和司法机关之间的关系进行新的评价和定位。在执法理念上，从以对犯罪人进行惩罚，剥夺犯罪人人身自由为主要目的，转变到以赔偿被害人的损失为主要目的，所以，刑事和解制度具有其自身的特征．主要包括以下几点：

1、适用范围受到犯罪性质和犯罪严重程度的双重限定“新修订的刑事诉讼法”第二百七十七条规定，刑事和解的适用范围为：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚驹过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解。通过犯罪性质和犯罪的严重程度来限定刑事和解的适用范围，主要是让公众清楚不是所有的犯罪都可以适用刑事和解，对犯罪进行惩罚依然是保护社会、实现正义的主要途径，刑事和解只是对刑事诉讼模式的补充，而且仅被限定在某些特定的犯罪类型，以强化刑罚的威慑作用，实现社会公众对刑法的认同。

2、公检法均可作为刑事和解的主持机关。刑事和解有三种模式：一是被害人与加害人之间自行和解：二是在司法机关的主持下被害人和加害人进行和解；三是人民调解机构主持被害人和加害人和解。后两种模式的和解主持者是确定的，较之前一种模式和解的进程不能完全由双方当事人把握但能够保证和解能够较为规范的进行。我国“新修订的刑事诉讼法”第二百七十八条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。由此可见，我国的刑事和解制度赋予了公安机关、人民检察院和人民法院刑事和解主持者的职能。

3、刑事和解适用于案件处理的各个阶段。从刑事实体法理论来讲，刑事和解的具体实现毕竟意味着加害人人身危险性的降低，在任何一个诉讼阶段对其作出从宽处理都是具有正当性依据的。根据我国“新修订的刑事诉讼法”第二百七十九条的规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议：对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

4、刑事和解具有自主性。刑事和解必须以犯罪人和被害人两方自愿为前提，包括是否和解、和解采取何种形式在内的所有与和解相关的事项都是必须有双方自主决定的，只有当双方的利益诉求都能得到最低程度的满足时，和解才能达成。

三、刑事和解之价值评价

我国司法的功能主要是解决社会冲突、正确实施法律，进而发挥司法活动保障人权、关注民生、实现普遍正义、维护社会安定和谐的政治局面的功能。刑事和解不论说是移植外国先进法律制度，还是说是本土法律制度的再发掘，其都应该说是一种全新的司法理念，在我国法治建设的进程中也应该占有重要的一席之地。从理论上来说，刑事和解是一种多赢的结果，加害人获得在刑罚上的利益，尽早摆脱缠讼，被害人获得赔偿，法院也可以尽快结案，缓解积案的压力，控诉机关避免无罪判决的败诉风险。刑事和解从其经济成本和政治需要的角度进行分析，为大部分学者所追捧。经济方面，司法资源的有效节约；政治方面，刑事和解是构建社会主义和谐社会的一种途径，也应该是一种最佳途径。如何才能使经济上的节约与政治上的和谐有效衔接？公正和效率如何抉择？

1、公正。传统刑事司法要求法律面前人人平等，这是一种理想的公正，追求的是绝对的公正。然而从法的现实角度出发，正义往往包含了主体之间相互妥协的意识。刑事和解在妥协之中，平衡各方当事人的利益（控方所代表的社会利益在这里也是当然的当事人之一）,实现个案的相对公正为实现普遍公正奠定了量化基础。刑事和解并不是对刑法三大原则的模糊，也不是在刑事案件和刑事诉讼中充当“和稀泥”的角色。刑事和解是一种选择，而非必然，其区别对待不同案件的具体情况，是传统刑事司法的一种补充。反映了刑罚的轻缓化和刑罚个别化的原则和要求。

通常认为，刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵；同时指出，这种保护是以被害人为中心的，并非是等量的。在刑事和解中，被害人不再简单的是被动的客体，而是和解的一方，积极参与，发表自己的意见，亲自参与解决冲突。和解一个很重要的前提就是加害方对被害方的经济赔偿，被害人对加害人予以谅解。对于加害人一方来讲，其应该是刑事和解的最大受益者。传统的司法实践中，是以国家刑罚权的实现和公共利益的保护为主，这种保护则是以对加害人科以刑罚处罚为前提。其结果往往是对加害人的人身自由予以限制。法官作出这种限制之前，不会征求加害人或者被害人的意见，这是由国家主导刑罚权的性质所决定的。刑事和解以解决纠纷为出发点，以社会和谐为目标，让双方协商，自由发表意志，在协商中形成一种相对折中的处理方案。对于社会公共利益，刑事和解，不但化解了被害人的怨恨心理，同时也抚平了加害人可能因为遭受刑罚处罚而报复社会的心理，这种似乎牺牲了个案的公正的冲突解决方式，实现了更大范围的社会公正。刑事和解并非是放弃国家追诉，进行“私了”。

我们有理由相信大多数的和解是公正的，但也不排除部分情况下的和解是出于其他原因的考虑，如为了降低诉讼风险、错判率和因为不满判决而产生的缠诉缠访甚至是群体性的事件等，影响社会安定团结的政治局面。司法机关以国家为后盾，在其主持和解时，具有先天性的优势，不论是被害人还是加害人，都会有一种心理上的压迫感。

论及刑事和解的公正性价值，关于刑事和解案件的适用范围是否应当以案件事实清楚，证据确实充分为前提，则是不得不说的话题。目前有学者持这种观点，即刑事和解案件的适用范围应当以案件事实清楚，证据确实充分为前提，笔者认为，这是值得商榷的。刑事和解机制的引入，恰好弥补了证据不足的缺陷。特别是因民间纠纷而引发的刑事案件，基本上双方都或多或少的存在过错，这种案件在证据的收集上存在困难。在构建和谐社会主义社会的今天，对于证据存在瑕疵的案件，检察机关坚持诉，法院判有罪或者无罪都容易引起上诉上方，给社会带来不和谐的音符。最后的结果是国家机关之间相互埋怨、推卸责任。但对于证据存在瑕疵的案件的妥协，并非是无原则、无底线的，这是对司法人员的素质的要求和挑战，在把握好司法自由裁量权和平衡各方当事人利益的基础之上，进行和解。

家境较好，家长出钱赔偿了被害人全部经济损失后，取得了对方的谅解，所谓达成和解。但是对于那些家庭经济困难的人来说，因无赔偿能力就只能被采取强制措施或处以刑罚。这也是刑事和解遭受质疑的一个方面，与法律面前人人平等并不想符合，甚至有花钱买刑的嫌疑。

2、效率。根据加里·贝克尔关于犯罪与刑罚的经济学理论，国家追诉犯罪所需要的成本应该包含两部分：第一、犯罪的损害成本；第二、国家进行刑事诉讼程序的司法支出成本。惩罚的越严厉，那么司法成本越高。刑事和解为大家所追捧，在很大程度上是因为其快捷灵活的结案方式，在现实的中国很有价值。公正和效率是我国法院工作的两大主题。我国基层法院，案多人少，这是全国基层法院的症结之所在，不论是在政治经济发达的北京、上海，还是经济欠发达的云贵、西藏。在有限的司法资源条件下，我们应当以较小的司法资源的投入，获得理想的法律效果，实现社会效果的最大化。“

近年来，随着我国社会的转型期的急剧推进，人口流动性的大幅度增强、贫富程度的不断加大、贪污腐败现象的乱象繁生，刑事案件按法律呈现持续上升的态势。无论在公安机关还是在检察院和法院，都不同程度的面临着案件积压、诉讼拖延的难题，司法工作人员内心有着降低诉讼成本、节约诉讼时间、提高诉讼效率的强烈愿望。”可以进行刑事和解的案件，基本是案件影响相对比较小、熟人之间的纠纷，这种案件对国家利益和他人利益的波及范围和大案要案相比，就显得相对轻微，我们在办理案件时，在投入上应该有所侧重。同时，有些案件虽然看似案情简单，但取证还是想当的困难，证据真伪难辨，当事人双方各执一词。对于这部分案件，适用和解，快审快结，有利于提高司法效率，促进社会和谐。从另外一个角度来讲，和解也加大了加害人履行赔偿协议的积极性，减小在执行阶段浪费司法资源的可能性。刑事和解正是通过其对个案效率的实现，来体现其对整个司法资源的效率。减少刑罚的适用，从经济学的角度来讲，减少了司法的运行，节省了司法资源。虽然在刑事和解中也有国家机关的介入，但这种介入具有温和性，非以刑罚为目的。

3、社会和谐。公正和效率是刑事和解的法律效果，而社会和谐则是刑事和解的社会效果、政治效果。构建社会主义和谐社会，是党中央的目标。刑事和解所追求的法律价值目标与党中央构建和谐社会的战略目标具有高度的一致性。和解冲突，是达到和谐的途径之一。传统的刑事司法是对抗式的，加剧了加害人和被害人的矛盾和冲突以及加害人与国家的对抗心理。刑事和解过程中，加害人会在形式上向被害人赔礼道歉，给被害人以精神上的安慰,被害人在有第三人的情况下获得了体面的发泄和指责机会，有利于平息怨恨心理。从最高人民法院收回死刑复核权到《刑法修正案八》的出台，少杀慎杀，宽严相济是刑事司法的两大亮点，刑事和解的价值理念和制度追求，体现了国家刑事法治发展的趋势，蕴含了国家形势政策理念。刑事案件的加害方和被害方，在现实社会生活中，有很大一部分是相互熟悉甚至是具有亲朋关系的，如果我们都仅仅简单的对其科以刑罚，那么日后当事人双方甚至是双方的家人，如何相处？而刑事和解的有利方便则在于通过双方达成和解，加害人对受害人予以经济赔偿，受害人谅解加害人，这样方便双方日后相处，恢复这样一个熟人社会关系的相对稳定。恢复性司法理念的一个假设性前提应该是遭受犯罪破坏以前的社会关系是正常的、和谐的、有秩序的。刑事和解侧重于恢复原有的社会关系，符合法的价值取向的发展，即：由义务本位到权利本位，再到现在的社会本位（笔者认为整体上来说，权利本位和社会本位是并行不悖的，但更侧重于社会本位，当权利本位和社会本位发生冲突时，权利本位要让位于社会本位）。

四、刑事和解制度中存在的问题

新刑诉和解制度缺乏具体的法律实施规范。虽然和解制度已经被列入新刑事诉讼法，但有关解制度的只有第二百七十七、第二百七十八和第二百七十九三条，且不说这区区三百来字很难将一直以操作性强而著称的和解程序细化到实处，即使解释清楚了，和解模式的单一、各个阶段程序上缺乏统一的运作标准，对于程序法来说无疑是一个大大的弊端。

1、思想观念。对于刑事犯罪我们一直推行的是国家追诉主义，社会大众能否容忍刑事犯罪可以进行和解，也必须考量。因为犯罪是对这个群体义务的违反，侵害了共同体的利益。这种观念不同于传统的和合思想，是特殊历史时期所形成的。现在我国正处于一个制度转型期，经济的、政治的。社会转型时期的中国，我们的司法面临的不仅仅是法律制度的不健全，甚或缺失，更多的是来自价值的多元化。前些年的经济体制的改革，取得了可喜的成绩。但也留下了不少的隐患。近几年，政治体制的改革也不断的深入。在这样一个转型期，各种犯罪也层出不穷，特别是新型的高科技犯罪以及贪污贿赂犯罪、黑社会、团体性质的犯罪等。给人的感觉是乱象繁生，乱世重典的观念依然会左右我们的思维。转型期，我们需要的不是革命，而是变革。“绝对的权利容易导致绝对的腐败”，为了防止权力寻租，我国现行的法律规定在刑事司法中公检法三机关相互配合，相互制约，检察机关享有法律监督权。而刑事和解中，司法主体则应该享有相当的自由裁量权。关于刑事诉讼证据，我国刑事诉讼法第四十六条确立了零口供证据规则。这就要求我们在实践中，应当轻口供、重证据，虽然最新的两个《证据规则》排除了非法证据，但对于根据非法口供而缺的的证据应该如何取舍，却未作出规定。刑事和解注重的是案件的效率与公正的有机结合。

2、刑事和解制度会不会变成“以钱买刑”。新刑诉和解制度易使人们产生“以钱换刑罚”、“以钱换缓刑”的思想。这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震慑和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。这是很多人所担心的，这种情况必定也在一定范围内存在，且是一种长期存在的现象，但这种现象我们应该控制在一定的范围之内。从我国刑事和解的实践来看，和解的范围在逐步的扩大，被害人因为有公权力机关做后盾，在不断的增加赔偿数额，被害人为了躲避刑罚，也不断的加钱，在社会上造成了某些负面影响。 根据历史唯物主义的理论，生产资料的拥有者也拥有法律上的优势。

例如，同是故意伤害案件，如果加害人的家庭条件好，能够满足被害方提出的赔偿请求，在物质利益的驱动下，被害方可能就很容易在形式上谅解加害人；但如果加害人无法满足被害方的赔偿请求，那么和解的可能则要小的多；同样的故意伤害案件，被害方的经济基础也决定着能否达成和解。这是因为财富的不均衡，而导致事实上的不平等。从前述刑事和解的概念可以看出，刑事和解的前提是加害人的悔罪表现，这种悔罪的具体表现是认罪、赔礼道歉、赔偿损失。基于人性趋利避害的本能，行为人很有可能出于逃避处罚的目的，虚假悔罪，这就偏离了刑事和解的价值轨道。案件虽然和解，但未达到预期的效果，加害人对自身行为的违法性认识不足，甚至会产生金钱至上的观念，这在未成年人的成长道路上和标签理论的危害一样的不可忽视。平等只是法律的应然状态，是程序意义上的概念。分层不论是横向的还是纵向的都会导致事实上的不平等，这是客观存在的，法律只调整程序意义上的不平等，而很难兼顾实体。正如唐纳德J.布莱克所言：低等级的人们很少因希望赢而提出诉讼，除非对手与自己在财产和权力上相差无几。就像礼节与等级也是成正比关系一样“刑不上大夫，礼不下庶人”。同样的案件性质，可能因为加害方或者被害方不同的经济状况而导致不同的判决，从而给予被告人不同的刑罚。这样同样会导致一种新的不公，大众会对刑事和解的公正性产生质疑。现实的经济条件、政治地位等导致的不平等，是我们必须所正视的。

3、刑事和解后，一方反悔。这既包括被害方的反悔，也包括加害方的反悔。刑事和解价值理念之一就是实现诉讼效率，如果和解后，一方一旦反悔，如何解决？重新进入正常司法诉讼程序，这与刑事和解的效率价值则是背道而驰；如果听之任之，则很有可能是一个冤假错案。刑事和解是加害人和被害人双方在公权力的监督下意识自治的结果，这种合意应该是双方真实意志的表达，这是刑事和解的应然状态。如果有背于这种应然状态，刑事和解就存在着反悔的风险。刑事和解的前提和适用条件之一就是加害人对被害人的经济赔偿，这种赔偿应该是基于加害人的悔罪，在主观上认识到自己行为的后果，并在内心进行自我谴责。但在现实中，很多加害人往往是为了获取减处、免处的可能，而曲意悔罪，和解之后，在言语上打击被害人，加剧被害人的精神痛苦。被害人不会反悔自己所规避的刑罚处罚，但其行为已经反悔了其悔罪的心态。被害人方面，愿意进行刑事和解的案件，其在经济方面大多数情况下是较为困苦的，现实的经济基础逼迫其“愿意”和解，从而获得经济利益的最大化。但和解之后如果情势有变或者被害人在他人的怂恿下，被害人同样也希望追加加害人的刑事责任、增加赔偿数额等，这是以牙还牙、以眼还眼的同态复仇心理和人的无穷欲望所决定的。

和谐社会，“调处息争”，“无讼”是一种目标，而刑事和解是这种目标的手段。我们承认纠纷是客观存在的，我们希望的是能合理的解决种种纠纷，达到定纷止争，实现社会和谐。刑事和解理念和传统刑法的冲突和认同，体现的是两种观念的价值冲突和认同。我们应当在这两种价值观念中求同存异，寻找和扩大二者共同的制度和价值观。刑事和解注重的是案件的效率与公正的有机结合，符合国家的形势政策理念，建立和谐社会。但对于刑事和解制度本身，在立法上，我们应当进行完善，包括其配套措施，如国家补偿机制，社区矫正制度等。真正体现出刑法的歉抑性充分保护和重视对被害人权益、对加害人的矫正作用、减轻监狱压力、缩减司法成本。西方相对成熟的刑事和解制度为我国提供了一种死法借鉴，在借鉴的过程中，我们应当积极探索适合我国国情的刑事和解制度，使之与我国的传统文化相重合。

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