破产程序中欺诈逃债行为的法律规制

郭瑞 胡彬 来源法中律国

在司法实践中，一些“僵尸企业”在进入破产清算程序后，用转移财产、贷款诈骗等手段使企业资不抵债，造成“破产逃债”现象的发生，危及我国经济的健康发展。通过实际案例的分析总结，应从加强管理人的能力、相关职能部门协助、完善司法职权等方面进行法律规制，遏制破产程序中欺诈逃债行为。

破产程序中欺诈逃债行为的法律规制

当前随着我国供给侧改革政策推进，许多“僵尸企业”被推进破产清算程序，但由于普遍清偿太低甚至为零，被许多人诟病为“破产逃债”，给国家供给侧改革政策实施带来不和谐的声音。而我国相应的法律制度体系有待建立和完善。通过司法实践中存在的问题，剖析目前规制“债务”方面法律框架存在的不足，力求在现有的法律框架内，从完善司法职权、强化管理人职责等方面提出相应对策，使破产程序中欺诈逃债行为得到有效遏制。

应当说，“破产逃债”之逃债行为，主要发生在破产案件受理前，部分结果发生在破产程序中。破产案件受理后，只要管理人有专业能力并且勤勉敬业，法官相关职能部门尽责，债务人一般不可能达到逃债的目的，因此破产程序本身并不会产生欺诈逃债的后果。而规范的破产程序恰恰是制止、纠正债务人欺诈逃债行为的有力保障。但我国破产案件司法实践中债务人有关人员利用妨害、迟怠、欺诈等违法犯罪行为达到“逃债”目的的现状不容乐观。据向重庆市第五中级人民法院及辖区法院破产法官征询得知，企业破产法实施以来至2016年12月，受理的债权人申请债务人破产的案件52件，其中至少有1/3以上的破产案件债务人的有关人员公然不配合管理人的清算工作，有的甚至在法院受理破产案件后至破产终结的数年中，既不列席债权人会议，也不向管理人办理财产、财务资料、公章移交，甚至根本就不露其“庐山真面目”。而被追究法律责任（拘留）的案例只有一件一人。根据中国裁判文书网公布的信息查询重庆地区，管理人依据企业破产法第31、32、33条提起的“请求破产撤销权纠纷案件”“请求撤销个别清偿行为纠纷”“确认债务人行为无效纠纷”三类案件，除管理人撤诉以外，被法院支持诉请的只有13件。而其中4件，系由一个管理人对同一个债务人公司发起确认债务人行为无效纠纷的诉讼。而虚假破产罪的案件、妨害清算罪案件、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪更是寥寥无几。

破产法实施中债务人不履行法定义务情况的普遍性与司法应对的不力，也是我国破产普通债权清算清偿率极低重要原因之一。

一、两则案例

1.重庆A公司破产清算案。A公司注册资金3亿多元，从公司成立至今，除修建了一个3亿多元的房产外，没有进行营业活动。2014年10月被B银行申请破产随即被法院裁定受理。经管理人清理调查，A公司负债逾11.5亿元，其中多数系申请购买钢材项目向银行贷款。数亿贷款项在还款期限前被无对价划拨给由股东或实际控制人及关联关系的企业。法院审理查明，A公司实际被该公司原法定代表人、现任经理林某所控制，只有林某知道该公司财务账簿、印章等存放地。破产程序中，法院只能通过其公司的法律顾问与其取得联系，林某拒绝透露其真实住所地、也拒绝列席债权人会议，更拒绝返回公司住所地或向法院、管理人办理移交财产、财务账簿、印章手续。法院向其身份证居住地址发出传票，均无音信。后经法院多次通过公司法律顾问与其沟通，林某才到合议庭报到，回答了法院及管理人询问。法院依法对林某给予了拘留15日的处罚。拘留中，林某认识了错误，并保证未经法院允许，不离开重庆市九龙坡区的居住地后，法院对其作了提前解除拘留的决定。但林某被解除拘留后，即离开承诺的居住地，目前下落不明。继后，管理人及法院以林某等人涉嫌犯罪向相关公安机关移送相关材料，要求其追究刑事责任，被拒绝。

2.法院受理破产前，债务人公司与苏州C建设有限公司（以下简称C公司）在外地某中院主持下达成调解书，该调解书确定了C公司对债务人A公司享有工程款优先权款项3159万余元。法院受理A公司破产清算申请后，C公司持前述调解书向管理人申报债权，管理人依据清理财务资料查出A公司已向C公司付清工程款。据此，管理人暂未确认该笔债权，管理人在第一次债权人会议上通报债权后，多家债权人对该笔债权提出异议。其中B银行向作出调解书的某中院提起第三人撤销之诉。该中院认为，依据民事诉讼法第56条的规定，提起第三人撤销之诉的主体应当是：对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的第三人，或虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。而B银行享有的两笔破产债权，系以金融借款合同纠纷以及保证合同纠纷对债务人享有债权，故其系普通债权人，对C公司与A公司建设工程施工合同纠纷的诉讼标的，并不存在独立的请求权，与该案所涉的法律关系也无关联性。B银行的起诉不符合法律规定的提起第三人撤销之诉的主体条件。结果裁定驳回银行的起诉。

从以上案例可以看出，上述林某等人至少存在以下问题：1.破产受理前:（1）无偿转让财产或为逃避债务而转移财产;（2）贷款诈骗；2.破产受理后：（1）拒绝列席债权人会议；（2）未经人民法院许可，离开住所地；（3）拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料。

但目前对林某的处罚，仅仅是司法拘留一次，威慑力极低。

二、问题成因分析

根据我国企业破产法的规定，管理人在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟订和执行等相关事务。管理人在破产程序中起着举足轻重的作用。管理人履职的好坏、质量的高低，与债权人能否公平受偿直接相关。不论是纠正债务人的不当行为，还是追究债务人有关人员的责任，都需以管理人调查核实的情况为基础。管理人是否尽职调查，是否有调查能力，是决定不当行为能否得到纠正，以及债务人相关责任人员能否得到应有惩罚的关键。

（一）管理人和债权人纠正不当行为难

从对于破产受理前债务人的不当行为，管理人可依据企业破产法第31条、32条、33条、34条规定予以撤销、确认无效并行使追回权。债权人在管理人不作为时也可以依据合同法第74条行使债权人撤销权。其中虚构债务或者承认不真实的债务的无效行为不仅为破产法所不允许，在民事诉讼法上，也将被视为虚假诉讼来处理。2012年民事诉讼法修改时增加了第56条第3款的“第三人撤销之诉”，目的之一就是解决因双方当事人恶意串通提起虚假诉讼，侵害其民事权益的第三人，可以向法院提起诉讼、请求救济的问题。

然而，司法实践对债务人破产后，管理人或债权人能否适用第三人撤销之诉保护有不同看法。如前述案例中B银行提起第三人撤销之诉，就被法院以主体不适格驳回起诉。笔者认为，在破产程序的背景下，债权人当然有权提起第三人撤销之诉。法院受理债务人破产，在没有被驳回破产申请的情形下，债务人显然已属于企业破产法第二条规定之情形，持有虚假债权法律文书所载明的债权一经确认，其虚假债权获得分配，必然导致其他债权人的债权分配减少甚至归零，申请撤销之诉的其他债权人显然符合民事诉讼法第56条“有利害关系”的规定。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》一书中指出：法律明确规定享有法定撤销权的债权，合同法第74条、75条规定的债权人的撤销权，企业破产法第31条、第32条规定的破产债权撤销权，属于法律明确规定给予特别保护的债权，可以适用第三人撤销之诉保护。企业破产法第32条列举的情形显然不如第33条规定的情形严重。因为存在企业破产法第32条规定的情形，有可能其生效法律文书确定的债权还是真实的。因此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（简称企业破产法司法解释二）第15条作出规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”在存在债权人与债务人恶意串通损害其他债权人利益的情形之下，管理人可以对这种个别清偿行为行使破产撤销权。据此，管理人可以直接向受理破产案件的人民法院请求行使撤销权，无需通过申请再审的方式撤销个别清偿行为。根据举轻以明重的法律解释方法，当虚构债务或者承认不真实的债务，进而通过虚假诉讼取得生效法律文书的，第三人理应适用第三人撤销之诉予以保护。

另外，债务人破产后，第三人撤销之诉的管辖问题也有争议。企业破产法第21条规定的受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。民事诉讼法第56条第3款对第三人撤销之诉的管辖法院作了特别的规定，由作出生效判决、裁定、调解书的法院专属管辖，不适用民事案件地域管辖、级别管辖的规定。当企业破产后，管理人或债权人提起第三人撤销之诉，究竟由受理破产申请的法院管辖，还是由作出生效文书的法院管辖，并无规定。从企业破产法第21条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的文意理解，所有的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起相关诉讼。

关于持公证书、仲裁文书申报的债权为当事人通过恶意串通，取得公证书、仲裁文书时，管理人审核时应当申请审理破产案件法院不予执行，审理破产案件法院组织听证后，依据企业破产法司法解释二第15条规定，裁定不予执行。理由是：破产程序本身也是概括执行程序，所以有关破产法特别规定的程序外，法律有关执行的其他规定都可以依照适用，所以适用民事诉讼法不予执行公证书、仲裁文书的规定办理。

虽然说在破产终结后，债权人也可以依据企业破产法第125条、128条，公司法第147条、149条，《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号）等提起“损害债务人利益赔偿纠纷”之诉。但企业破产法第123条将债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配的时间限制在破产程序终结之日起二年内。同样，民事诉讼法第56条第3款对第三人撤销之诉也规定应在知道或者应当知道民事权益受到损害之日起6个月内提出，没有区分债务人的行为是可撤销还是无效行为。

我国企业破产法没有规定管理人的查控手段。实践中，管理人多依靠债务人的财务资料以及审计机构的审计报告来发现是否存在企业破产法第31条、第32条规定的情况。但对于是否存在第33条规定的无效情形，缺乏发现手段。另外，管理人委托审计往往只想得出是否存在资不抵债的结果。除非债权人反映强烈，否则对于可疑资产的去向往往没有委托专项审计。

（二）法律规定的制裁手段少

管理人通过调查，发现债务人的有关人员存在违法行为应受制裁的，应该及时向法院报告。人民法院查证属实的，应依法对有关人员采取强制措施。法院及时处置，既是法定的职权，也是对管理人行为的鼓励。如果法院采取听之任之的态度，管理人也就缺乏调查发现有关人员违法违规行为的动力。

但司法实践中，要采取强制措施及追究刑事责任，存在不少问题。

1.司法强制措施力度弱。

企业破产法第15条第1款规定，破产受理后，债务人的有关人员承担的5项义务。企业破产法解释一第6条第1款、企业破产法126条、129条规定分别规定了对违反义务的处罚措施。但除企业破产法第126条规定不按规定列席债权人会议的可以拘传，第129条规定擅自离开住所地可以拘留外，没有明文规定可对人身采取强制措施。甚至有观点认为，适用企业破产法第126条对有关人员进行拘传，也应当经两次传票传唤。理由是根据民事诉讼法及其司法解释的规定，不论对被告的拘传（民事诉讼法第109条），还是对原告的拘传（民事诉讼法司法解释第174条第2款），都以经两次传票传唤为前提。按这种观点，拘传就没有实施的意义，因为债权人会议召开时间一旦确定，轻易不得更改，也不存在两次传票传唤的客观条件。笔者认为，企业破产法第126条没有规定拘传债务人的有关人员需要先进行两次传票传唤，在破产审理过程中，无需两次传票传唤。

对于债务人有企业破产法第31条、32条、33条规定的行为，损害债权人利益的，企业破产法只在第128条规定了民事损害赔偿责任，没有规定可以采取强制措施，只能适用民事诉讼法第111条、112条、113条的规定。民事诉讼法2012年修订时新增的第112条、113条规定了对民事诉讼欺诈行为的规制。

实践中，司法拘留并不能对有关人员起到足够威慑，如A公司破产的案例中，虽然法院对林某进行了拘留，但在解除拘留后，林某不仅未能按其保证的不离开住所地，反而下落不明。在司法强制措施已经不起作用的前提下，应该通过刑事手段对其进行打击。

2.追究刑事责任难。

企业破产法第131条是针对刑事责任的宣示性条款与转致条款。刑法中直接涉及破产的有虚假破产罪。另外，职务侵占罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、虚假诉讼罪，在破产程序中，也有适用空间。

虽然虚假破产罪的规定对打击破产欺诈犯罪，制止我国实践中大量存在的破产逃债行为起了重要作用。但是，司法实践中大量存在的是债务人确实已经发生破产原因，在真实的破产而非虚假的破产中，“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”的行为，按照刑法修正案目前的文字规定，以“实施虚假破产”作为犯罪构成要件之一，将使这一部分“真实破产”情况下的欺诈犯罪无法纳入到追究刑事责任的范围之内，从而使法律对破产犯罪的调整仍然存在巨大的漏洞。2015年刑法修正案（九）增设的虚假诉讼罪在一定程度上弥补了虚假破产罪的不足。

A公司破产案中，A公司与C公司通过调解书确认不存在的优先债权，涉嫌虚假诉讼罪。林某转移资产的行为也可能涉嫌职务侵占罪和骗取贷款罪。但管理人及法院以林某等人涉嫌犯罪向相关公安机关移送相关材料，要求其追究刑事责任，被拒绝。公安机关对破产过程中涉嫌犯罪的打击力度弱是一方面的原因。管理人和公安机关就相关犯罪的立案标准掌握不一也是问题之一，说明管理人并未能收集到公安机关认为需要收集的证据。

三、解决问题的对策

（一）加强管理人的能力

管理人不仅需要判断债务人是否符合破产条件，还需要追回债务人因不当行为而丧失的财产。并追究有关人员的民事、行政、刑事责任。不能只做判断企业是否“死亡”的“验尸官”，还要查清死因、追收财产、追究责任。

如前所述，纠正债务人不当行为涉及破产法、合同法、民事诉讼法等各部门法。而追究债务人的有关人员的刑事责任，又涉及刑法、刑事诉讼法等方面的专业知识及实践经验。因此，在组建管理人团队时，不能仅关注是否具有经验管理方面的能力，还应有刑事方面的专业人才参加。这对管理人提出更高的要求。

（二）为管理人履职创造良好环境

破产程序中，对不当行为的纠正，对有关人员责任的追究，不能让管理人“一个人战斗”，更需要法院及各相关职能部门、有关单位的协助。

破产审理观念需转变。《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法〔2016〕237号）将“强制清算、破产案件从民事案件中分出，单独作为一大类案件”，强调了破产案件的特殊性。破产案件是虚假诉讼的高发地带，《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发〔2016〕13号）第4条规定：“在民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立（合并）、企业破产等虚假诉讼高发领域的案件审理中，要加大证据审查力度。对可能存在虚假诉讼的，要适当加大依职权调查取证力度。”强调破产审判中可能存在虚假诉讼的，要加大依职权调查取证的力度。

法院应当穷尽一切手段协助管理人查控债务人财产。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）第17条规定：“人民法院要充分认识破产程序和执行程序的不同功能定位，充分发挥企业破产法公平保护全体债权人的作用。破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。因此，人民法院受理破产申请后，对债务人财产所采取的所有保全措施和执行程序都应解除和中止，相关债务在破产清算程序中一并公平清偿。”既然破产是概括执行，执行的手段和措施在破产中自然都应该适用，包括网络执行查控系统，破产程序当然可以适用。但目前，执行中的许多查控措施未能用到破产中。部分执行法官对此不理解，认为网络执行查控系统只能是“执字号”的案件才能使用，导致管理人放着网络查控系统的捷径不能走，不得不自行查询，不仅浪费时间，也难免挂一漏万。有观点建议，可以借助企业破产法司法解释二第6条关于破产受理后法院可以保全债务人财产的规定，通过立“执保”案件，进行执行系统，查控债务人的财产。这种做法即使成功，也只是治标不治本。因此，我们建议，在出台执行相关文件时，可以加上破产程序可以参照适用的条款。当然，若直接在破产法或其司法解释中予以明确更好。

破产程序中，财产调查主体是管理人。管理人应当享有比民事诉讼中代理律师更全面的调查权。民事诉讼中，很多地方在试行律师调查令制度，其中也包括重庆。重庆市高级人民法院不仅出台了《关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》（渝高法〔2016〕139号），还专门就执行出台《执行案件委托调查令实施规则（试行）》（渝高法〔2016〕222号）。遗憾的是，两份文件均没有提及破产案件可以适用。而且，破产案件中调查主体是管理人，而管理人不一定是律师事务所，也可能是会计师事务所、清算公司。管理人能否直接适用律师调查令，不无争议。

不论是网络执行查控系统的使用，还是律师调查令的适用。在有人对能否适用破产程序有疑义的情况下，至少需要由高级人民法院一级统一作出规定，管理人可以参照适用。如民事诉讼法司法解释第156条规定，人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。当然，由于破产程序的特殊性，管理人享有的调查权限，应该远大于普通民商事审执案件中的代理律师，建议专门出台管理人调查令制度。对管理人的调查权限作系统的梳理及规定。

最后，破产案件的审理，除法院要为管理人履职创造条件外，也离不开其他职能部门的支持。如管理人进行财产归属调查，需权属登记部门配合。债务人及其责任人员涉嫌虚假诉讼罪、虚假破产罪，要追究刑事责任，债务人的相关人员违反规定离开住所，需对有关人员进行查控，需要公安机关的支持。在破产重整案件中，重整方案是债转股，在公司股权被股东的债权人冻结时，需要办理过户，也需要工商等股权登记部门配合。而职工安置、维稳等问题，更要与政府相应部门联动。

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