营利法人经依法登记成立

《民法总则》第七十七条营利法人的登记

营利法人经依法登记成立。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第四十一条全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

【相关规定】

1.《中华人民共和国公司法》

第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

2.《中华人民共和国公司登记管理条例》

第二条有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。

申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。

第三条公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。

自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。

第四条工商行政管理机关是公司登记机关。

下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。

公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。

3.《中华人民共和国企业法人登记管理条例》

第二条具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：

（一）全民所有制企业；

（二）集体所有制企业；

（三）联营企业；

（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；

（五）私营企业；

（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。

4.《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》

第十条乡村集体所有制企业经依法审查，具备法人条件的，登记后取得法人资格，厂长（经理）为企业的法定代表人。

5.《中华人民共和国中外合资经营企业法》

第三条合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。

6.《中华人民共和国乡镇企业法》

第八条经依法登记设立的乡镇企业，应当向当地乡镇企业行政管理部门办理登记备案手续。

乡镇企业改变名称，住所或者分立、合并、停业、终止等，依法办理变更登记、设立登记或者注销登记后，应当报乡镇企业行政管理部门备案。

7.《中华人民共和国全民所有制工业企业法》

第十六条设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照，企业取得法人资格。

企业应当在核准登记的经营范围内从事生产经营活动。

【相关观点】

—、公司设立必须符合法定条件并依法登记

公司设立是公司取得法人资格的法律行为，必须符合法定条件，按照法定的程序进行。公司设立的一般条件是：股东符合法定人数；股东的首期出资符合法定注册资本最低限额的规定；有公司章程；有公司名称及与生产经营活动相适应的组织机构；有公司住所。股份有限公司的设立，其股份发行、筹办事项还应符合有关法律的规定。

设立公司，股东或发起人必须到公司登记机关办理登记手续。公司登记机关应当审查所申请设立的公司是否符合公司法规定的设立条件：对符合规定的，应予登记；不符合规定的，不得登记。未尽登记义务的，一是有些事项如股东的名称或姓名等不得对抗第三人；二是将依本法受到公司登记机关的处罚。

除法律、行政法规另有规定外，具备了公司法规定的设立条件，即可设立公司，无须经过审批。对法律、行政法规规定设立公司必须报经审批的，在公司登记前应当依法办理审批手续。

二、公司设立登记的法律效力

一般认为，公司设立申请经公司登记机关核准并登记注册后，即发生以下法律效力：

1.公司取得从事经营活动的合法凭证。《公司法》第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”公司凭据此执照刻制印章、开立银行账户、申请纳税登记。公司在登记注册的范围内从事经营活动，受国家法律的保护。

2.公司取得法人资格。公司设立申请经公司登记机关核准登记，领取企业法人营业执照后，公司即具有企业法人资格。

3.公司取得名称专用权。申请设立登记的公司，其名称经公司登记机关核准登记后，公司可以使用该名称并以其名义从事经营活动，享有权利，承担义务。公司对登记的名称享有名称专用权并受法律保护。

三、企业法人的设立程序之登记

企业法人的设立除了需要行政机关特別批准的以外，大多采取准则主义，只要符合法律规定的条件，就可以经过登记而成立。在我国，法人的成立，大都必须经过登记，方能取得法人资格。事业单位法人和社会团体法人，除法律规定不需要登记的外，均须办理登记。财团法人的设立，如基金会，必须要订立章程，而且要经过登记，才能设立。

法人登记包括设立登记、变更登记和消灭登记。其中，关于设立登记的效力，大陆法系国家一般采取成立要件主义，即法人如未经登记，纵其设施内容极臻完备，亦只能认为事实上成立，属于一种团体，而不得成为团体法人，亦即不能取得团体法人资格。

四、对于不同营利法人的设立分别进行规定

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，法律对于不同营利法人的设立分别进行规定。

1-公司的设立。根据《公司法》第6条第1款，有限责任公司和股份有限公司采准则主义。《公司法》第23条和第76条分别规定了有限责任公司和股份有限公司设立的一般条件。根据《公司法》第6条第2款，一些公司的设立采许可主义，设立前需办理批准手续，至于哪些公司的设立需要办理批准手续，应由法律、行政法规进行规定。

2.其他企业法人的设立。其他企业法人包括全民所有制企业、城镇集体所有制企业、农村集体所有者的乡镇企业、三资企业等。根据《企业法人登记管理条例》第14条规定，全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的设立需要经主管部门或有关审批机关批准，该部分法人的设立属于行政许可主义。

3.其他营利法人的设立。根据民办教育促进法第12条，举办民办学校，需要经有关部门的审批，故无论是营利性民办学校还是非营利性民办学校，其设立均采行政许可主义。

【相关案例】

1.审理设立登记案件时，除了审查设立登记行为本身的合法性还应当考虑公司、其他股东、员工以及债权人等相关主体的正当利益

——徐旭礼诉上海市工商行政管理局金山分局行政登记纠纷案

案例要旨：与变更登记不同，设立登记是公司法人格存续的法__律基础，判决撤销设立登记是对所有登记事项的全盘否定，将导致公司法人格的消灭。因此，在审理设立登记案件时，不能仅仅考虑设立登记行为本身的合法性，还应当考虑公司、其他股东、员工以及债权人等相关主体的正当利益，以最终实现对原告诉请的适度保护。

案号：(2011)金行初字第11号

审理法院：上海市金山区人民法院

来源：《人民司法.案例》2012年第16期

2.乡镇企业股份制改造应先进行法人登记，才能认定股东资格

——黄克勤与沛县东方化工厂盈余分配权纠纷再审案案例要旨：我国企业法人均适用法人T商登记，工商登记的法律性质体现在它是导致企业主体设立、变更、终止的法律行为。工商登记还是一种要式法律行为，它必须按照法定的要求将法定事项在法定主管机构办理，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效都必须符合法律的要求。由于股份制企业必须具有法人资格，因此乡镇企业股份制改造也需要工商登记，只有经过登记方可发生该事实的法律效力。如果法人未能成立，设立行为就不产生法人成立后所应产生的法律后果，也就无投资人为法人的股东之说，因此股东资格的确定需要先成立法人。

审理法院：江苏省徐州市泉山区人民法院

来源：《审判监督指导与研究》（2003年第4卷）（总第12卷）

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