张某销售假冒注册商标的商品案

——被告人存在贴标行为，但商标与商品均来自同一卖家的情形如何适用罪名

（一）被告人基本情况及诉讼过程

被告人张某因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年12月8日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，经北京市海淀区人民检察院批准，于2014年1月14日被北京市公安局海淀分局逮捕。

北京市海淀区人民检察院以京海检知产刑诉〔2014〕54号起诉书指控张某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年9月9日向人民法院提起公诉。

（二）检察机关认定的犯罪事实及证据

北京市海淀区人民检察院指控，2013年4月至12月间，被告人张某雇用张某某（另案处理）、王某某（另案处理）在本市海淀区稻北小区x号楼x门xx号内销售"SEAGATE”（希捷）牌、“WD”（西部数据）牌硬盘。2013年10月21日，民警在上述地点查获“SEAGATE”牌硬盘735个、移动硬盘盒63个、防震支架41个、移动硬盘包装盒140个、移动硬盘防伪标340张、标贴1650张、移动硬盘说明书45本；“WD”牌硬盘298个。经查，上述“SEAGATE”牌硬盘、移动硬盘盒、防震支架、移动硬盘包装盒、移动硬盘防伪标、标贴、移动硬盘说明书均系假冒，其中“SEAGATE”牌硬盘货值金额为人民币260765元。2013年12月8日，被告人张某主动到案，并如实供述了上述犯罪事实。

北京市海淀区人民检察院当庭出示了以下证据：被告人张某的供述和辩解，证人苏某等三人证言，涉案物品照片，北京市海淀区价格认证中心文件、淘宝网店截图、希捷科技（苏州）有限公司出具的说明、受案登记表、到案经过、身份证明等，以证明上述指控。

北京市海淀区人民检察院认为，被告人张某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《刑法》第214条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人张某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，根据《刑法》第23条之规定，系犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，依照《刑法》第67条第1款之规定，系自首，可以减轻处罚。

（三）法院裁判结果

2014年1月140,北京市海淀区人民法院一审以张某犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑1年6个月，罚金人民币15万元。张某未上诉，检察机关未提出抗诉，判决发生法律效力。

（四）本案典型疑难问题法律适用解析

L对犯罪行为的审查——是否有证据证明被告人实施了销售行为

所谓销售是指以有偿方式出卖、转让假冒注册商标的商品之行为，证明重点应放在有偿性上。本案中，被吿人的供述、证人证言、雇员张某某和王某的证言均能够证明被告人张某存在利用网店向不特定对象以营利为目的进行销售涉案物品。同时，淘宝网店交易截图、支付宝交易记录等书证、电子数据能够证明张某发布了商品广告并使用支付宝接收货款，与言词证据相互印证。

2.对犯罪对象的审查——是否有证据证明犯罪对象是假冒注册商标的商品

理解假冒注册商标的商品需要结合《刑法》第213条之规定，即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。因此，拆分来看，需要证明以下构成要件要素事实：

（1）证明未经商标所有人许可的证据，包括证明商标权属情况的证据、商标所有人的举报材料、真伪意见等。承办人审查了注册商标“SEAGATE”“希捷”“WD”“WESTERNDIGITAL”的核准转让注册商标证明、商标注册证、核准续展注册等证据，着重审查了对于商标所有人注册信息、商标核定使用范围、有效期及延展期等情况。在确定希捷科技（苏州）有限公司、西部数据（中国）有限公司分别为涉案商标“SEAGATE"“希捷”“WD”“WESTERNDIGITAL"的所有人且商标权仍在有效期的前提下，结合由希捷科技公司、西部数据公司的代理人北京谢天晴知识产权代理公司对于涉案产品是否系假冒所作出的真伪意见，可以证实被告人张某在销售的商品上使用涉案商标的行为没有经过商标所有人的许可。

(2)证明商标被使用于涉案硬盘的证据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款之规定，“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。根据被告人关于上家对于涉案硬盘进行实质性改动并随同商品一起寄送商标标识及包装的供述，结合淘宝交易截图中显示的“出售全新希捷硬盘，西数硬盘，7天退货，1年包换，留有电话”广告标语及扣押物品照片等书证，综合认定注册商标被用于涉案物品、包装、说明书及广告宣传等商业活动。

(3)证明使用行为发生在同一种商品上的证据。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”，而“名称”则是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。因此，商品同一性认定应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际销售的商品之间进行比较，应当重点审查涉案商标的核定使用范围。通过审查，承办人发现尽管涉案商标的商标许可证上载明的商标核定使用范围中没有明确涉案物品“硬盘”，但其所载明的“计算机存储装置”属于司法解释规定的名称不同，但功能、用途相同，相关公众一般认为是同一种事物的情形，因此应当对二者作出同一性认定。

(4)证明使用的商标与注册商标相同的证据。经过承办人将商标注册证中载明的文字商标“SEAGATE”“希捷”“WD”“WESTERNDIGITAL"与被告人张某用于硬盘及外包装上的假冒商标标识进行对比，发现二者完全相同，故应当对二者作出同一性认定。

3.对销售金额的审查——本案的销售金额如何计算

根据《刑法》第214条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪必须达到销售金额数额较大的标准。本案中，涉案的商品均属尚未销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条之规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。至于销售金额如何计算，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条作出了解释，“销售金额”即销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。除查明销售金额的重点除了审查被告人供述、买家证言等言词证据外，还应注重对客观证据的审查，如销售记录、淘宝网店交易记录等。本案中，尽管侦查机关调取了张某淘宝网店的交易界面截图和支付宝交易记录，但仅对部分涉案物品有明确标价，因此承办人在审查逮捕阶段无法根据实际销售价格进行认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条之规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，北京市海淀区价格认证中心文件出具了价格鉴定，希捷公司、谢天晴知识产权公司出具了价格证明，前者属于鉴定意见，后者属于书证。其中，价格鉴定证实了被侵权产品的市场中间价，而由权利人出具的价格证明仅能证实被侵权产品的市场定价，既非实际销售价格，也非市场中间价格。因此，应当采纳价格鉴定意见。

关于销售金额的认定，在本案中还存在两个问题：

(1)除涉案的尚未销售的侵权产品外，据被告人供述及支付宝交易明细，还有部分硬盘已经销售。对于是否将该部分已售金额纳入销售金额的计算范畴之中，承办人认为还需要侦查机关继续追查并按照品牌及型号起获、扣押已销售的希捷、西部数据牌硬盘，进行真伪认定，并调取相关买受人的证言。

(2)在案证据显示涉案的希捷牌硬盘全部为参数信息进行过实质修改的假冒产品，然而据被告人供述称西部数据牌硬盘并未经过实质性修改，只是对其进行了外观的翻新。对此，北京市谢天晴知识产权代理公司出具的真伪意见载明，“经权利人辨别，确认涉案的西部数据盘硬盘均为非经权利人授权包装、仓储、翻新、维修及二次销售的产品”，但未具体指明翻新的部位、程度。针对将同一品牌二次翻新的产品当作全新产品对外销售之行为能否构成销售假冒注册商标的商品罪，承办人认为不能一概而论，必须判断是否对于关键组成部分进行了实质性修改、翻新，需要侦查机关继续向权利人核实作出真伪意见的详细依据、涉案硬盘的翻新方式、程度，并通过淘宝网店交易记录追查被告人张某的货源。

4.对主观故意的审查——如何证明被告人存在主观明知

《刑事案件审査逮捕指引》明确，销售假冒注册商标的商品罪的责任形式为故意，即行为人“明知”是假冒注册商标的商品，仍以营利为目的对外销售。实践中，证明被告人对于销售的商品系假冒注册商标的侵权产品既需要审查被告人的供述与辩解，又需要结合其具体行为及其他证据进行分析判断。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调

第二章侵犯商标权犯罪案件办理实务：换或者覆盖的应当认定为属于《刑法》第214条规定的“明知”。在本案中，被告人张某供述称其不仅明知其所购进的“希捷”牌硬盘由卖家按其要求对数据信息进行了实质改动，同时，还存在要求雇员在销售前对于硬盘进行贴标的行为，结合证人张某某、王某、付某的证言，可以证实被告人张某明知其所购进的硬盘为“水货”，且贴有与他人注册商标相同的标识，应当认定其具有主观明知。

5.对适用罪名的审查——被告人存在贴标行为，但商标与商品均来自同一卖家的情形如何适用罪名

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条的规定，实施《刑法》第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪两罪所指向的行为方式不同，前者是“使用”注册商标的行为，后者是“销售”侵权产品的行为。本案中，张某具有销售侵权产品的行为毫无疑问，然而根据被告人供述和证人付某的证言，张某还存在要求雇员在涉案硬盘上贴上从同一卖家处配套购进的商标标识并加以包装的行为，且扣押物品清单上也显示在被告人处起获了大量尚未粘贴的希捷商标以及包装。问题的关键在于这种将从同一卖家处购入的商标标识附着于侵权产品上的行为是否属于“使用”商标的行为。承办人认为，尽管法律规定将注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书的行为系“使用”，但应对假冒注册商标罪中的“使用”作实质而非形式的理解，即只有真正发生了商标混淆，使得消费者对经营者商誉、标志、商品来源间的“三元”关系及相关信息产生认识错误的行为才能判断为假冒注册商标罪中的“使用”行为。因此，本案中，尽管被告人张某确实存在在硬盘之上附着注册商标标识的行为，但由于该商标标识与侵权产品来自于同一卖家，且为配套出售，因此，真正使得商标发生混淆的系卖家对于硬盘信的参数信息进行实质性修改，并将其与假冒商标标识搭配出售的行为。对于张某将在同一卖家处购得的商标标识粘贴在相应侵权产品上的行为，因其不是直接导致商标发生混淆的实质性行为，故不能认定为“使用”商标的行为，张某不构成假冒注册商标罪，应以销售假冒注册商标的商品罪论处。

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