销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成及疑难问题解析

1.销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件

(1)客观方面

犯罪数额的认定。对于销售金额、货值金额的计算可以依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中有关“非法经营数额”的规定。根据该条的规定，对于已售商品的价值，按照实际销售价格计算；对于未售商品的价值，先考虑按照商品标价或者查清的实际销售平均价格计算，若无，则按照被侵权商品的市场中间价格计算。这里面明确上述价格依据运用的先后顺序，只有在前一顺序的价格无法查清时，才能以后一顺序的价格为标准计算金额。

这里我们需要讨论的是“标价”“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”和“被侵权产品的市场中间价格”在实践中遇到的问题和解决方法。

第一，关于“标价”的认定。

“标价”一词好理解，即商品标明的出售价格。它是计算货值金额时第一顺位的认定标准，同“已查清的侵权产品的实际销售平均价格”一道供司法机关自由选择。在实践中，尤其是行为人以假售假的情况下，“标价”与“实际销售平均价格”往往不一致甚至价差较为悬殊。例如，行为人甲售卖的一款高仿香奈儿单肩包，包上价签显示的价格可能上万元与正品无异，但实际销售中往往只有数百元甚至更低。再如，行为人乙为了逃避法律责任，故意将标价降低，司法机关在最后计算价值时就可能达不到应当追责的数额标准。在上述两种情况下，如果按照“标价”认定行为人的犯罪金额，显然会导致认定的数额畸高或畸低，罪行与刑罚不相当。

有观点指出，在量刑上可以酌情从轻处罚，以示区分。但犯罪数额作为本罪的构成要件之一，认定数额的高低很多情况下关乎罪与非罪，在此种情况下甚至会出现销售出去不构罪、未销售出去反而构罪的奇怪逻辑，这不仅仅是量刑从轻就能解决的。因此，我们认为，虽然“标价”与“实际销售平均价格”是并列关系，但是在实际办案中还是首先以“已查清的侵权产品的实际销售平均价格”认定犯罪数额更为准确，更能合理反映出行为人非法销售行为的社会危害性与主观恶性。

第二，关于“实际销售平均价格”的认定。

司法解释之所以规定的是“实际销售平均价格”而非“实际销售价格”，是由于现实中已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况，或者已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的波动。有种观点主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格，我们认为，这种计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。对于此种数额的计算可采用简单平均的方法，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。

实践中，行为人通常作案经验丰富、反侦查能力和警惕性较高，同时作案方式具有很强的隐蔽性。他们通常不设账本记账，不开收据发票，也不会留下进货单据，而且销售地点多在地铁口、小商品市场、流动摊贩等，买方有很大的流动性，除了犯罪嫌疑人的供述之外，并没有其他证明实际销售金额的书证等证据，也无法联系到侵权商品的买方，因而无法核实假冒注册商标的商品的实际销售价格。在这种情况下，就要考虑以“被侵权产品的市场中间价格”认定犯罪数额。

第三，关于“被侵权产品的市场中间价格”的认定。

在实践中，销售假冒注册商标商品罪一般来说有两种方式，一是以假售真，二是以假售假。对于第一种方式计算其犯罪金额时，按照上述的认定顺序无可厚非，但是对于第二种方式就存在较大的争议。因为在前述香奈儿的例子中，真假商品的价格可以说是天壤之别，此种情形下，如果以正品的价格计算，不符合实际经营情况，大大加重了被告人的刑罚。因此，有学者指出，《解释》第12条仅适用于某些情况，尤其是侵权产品所采取的销售地点、销售方式、销售渠道，都与被侵权产品相似，极容易使人混淆的情况。如果根据被侵权产品的销售地点、销售方式、销售渠道等，可以明显判断出侵权产品不可能卖到与被侵权产品同样的价格，即使“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售平均价格”，司法者也不能机械地适用法律。

上述观点有其合理性，却没有解决实践中遇到此种情况究竟该如何认定犯罪金额。如果需要认定侵权产品的“市场价格”（黑市价格），一是没有行之有效的认定标准，二是势必造成司法资源的浪费，这在实践中是有关公平和效率的难题。我们认为，在目前法律体系下，如果确实查不清侵权产品的实际销售价格，仍然应当按照“被侵权产品的市场中间价格”计算犯罪金额。这是因为，一方面，行为人有义务证明侵权产品的价值或实际售价，难以查明价格往往是其拒不举证或举证不实所致；另一方面，该条标准的规定使得销售假冒驰名商标商品的行为更加容易达到定罪的标准，体现了国家对知识产权的强力保护。

总结起来，在上述认定顺序中，没有考虑委托价格认证机构进行价格鉴定。但在实践中，由价格认证机构出具价格鉴定意见是商标类刑事案件处理的重要方法和依据。最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关条款为我们提供了参考，对于侵权商品的货值金额难以认定时，可以考虑委托价格认证机构出具意见，进而确定本罪的犯罪金额。

有关商标的问题“未经注册商标所有人许可”的理解与认定、“同一种商品”的理解与认定、“相同的商标”的理解与认定，参见“侵犯假冒注册商标罪的犯罪构成要件”。

(2)主观方面

《刑法》第214条规定，销售假冒注册商标的商品罪需要行为人明知其销售的商品为假冒注册商标的商品。有下列情形之一的，应当认定为“明知”：一是知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；二是因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；三是伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；四是其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题方面，相关会议纪要规定如下：“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第214条规定的“明知”：一是以明显低于市场价格进货的；二是以明显低于市场价格销售的；三是销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销售物证或者提供虚假证明、虚假情况的；四是其他可以认定为明知的情形。

对于“明知”的认定，理论界和实务界都存在较大争议，大致有以下几种观点：第一种观点认为，“明知”就是“确知”，即行为人明确表述自己确切知道所销售的商品假冒他人的注册商标。第二种观点认为，“明知”包括“确知”和“可能知道”。明知不能要求过于狭窄，除了明知之外，行为人即使不确知该商品是假冒哪一家的注册商标，以及不能十分确定该一批商品属于假冒注册商标的商品，但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，而且没有任何根据在心理上加以否定，就属于'明知'的范围。”第三种观点认为，“明知”包括“确知”“应当知道”和“可能知道”，对“明知”的具体内容也应当作全面的理解，即“明知”包括明知必然和明知可能。第四种观点认为，“明知”是指“知道”或者“应当知道”。我们认为，第一种观点不当地缩小了“明知”的概念范围，第二种、第三种观点又显得过分宽泛，尤其是“可能知道”，实际上也等于“可能不知道”，这种认定方式违背了疑罪有利于被告人的原则。因此，只有第四种观点是可取的，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第4项规定“明知”的认定方式之一是“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，可见司法解释也采用第四种观点。

“知道”是一种确知的状态，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条前三项都是通过客观证据能够佐证行为人明确知道所售商品是假冒他人注册商标的产品，对此行为人主观上的知道是肯定的。而“应当知道”不同，这种情况下并没有客观证据能够直接印证行为人的主观状态，司法机关往往需要借助办案经验和逻辑推理对行为的主观进行论证，因此“应当知道”是一种推定的“明知”。对“明知”的推定需要综合全案证据，甚至包括行为人的从业背景、销售习惯等多种因素，在前述的“常见证据种类及审查要点”已经做过详细的论述，此处不再赘述。需要注意的是，既然是推定的“明知”，那么在行为人可以提供有效抗辩的情形下，如证据之间矛盾且不可排除、推定的结果并不唯一等，我们应当推翻之前推定的结论，依法作出处理结果。

2.疑难问题解析

(1)本罪是否要求以营利为目的

本罪在主观上是否要求行为具有营利的目的？对此存在两种观点。第一种观点认为，销售假冒注册商标的商品作为一种贪利性的经济犯罪，行为人主观上必须以营利为目的。第二种观点认为，从司法实践来看，行为人假冒他人注册商标一般是以营利为目的或者以攫取非法利益为目的，但刑法并没有规定构成本罪必须以“营利为目的”。行为人的目的如何，并不影响本罪的构成。所以，以营利为目的不是构成本罪的必要条件。

关于“以营利为目的”的问题涉及主观的超过要素概念，刑法中有的条文中规定“以营利为目的”，如高利转贷罪、赌博罪等，往往是因为营利目的不仅体现行为人的主观恶性严重，而且说明行为的严重客观危害性。我们认为，本罪中“以营利为目的”不能成为主观超过要素，“以营利为目的”不是本罪的构成要件之一。这是因为本罪保护的法益是社会主义市场经济秩序和商标权利人商标专用权，在现实生活中，赚钱之外，出于不正当竞争或者其他动机，销售明知是假冒注册商标的商品，一样给商标权利人造成重大损失，也严重损害了消费者的合法权益。无论岀于什么目的，实施商标侵权行为对注册商标专用权的侵害后果，并不存在孰轻孰重。因此，不能把“以营利为目的”理解为本罪的主观构成要件之一。

(2)无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品的行为是否应当入罪无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品的行为，是指商标权利人在某种商品上依法注册商标后，并未实际生产该种商品，而行为人销售该种商标的商品的行为。针对此，理论界有两种观点：第一种观点认为，行为人所售产品属于权利人注册商标核定使用的商品，即使权利人没有实际生产也没有授权他人生产核定商品，行为人的行为也成立销售假冒注册商标的商品罪。第二种观点认为,因为权利人没有实际生产注册商标核定商品，被侵权产品不存在,因此行为人的行为就不符合销售假冒注册商标商品罪的客观要件,不应认定为销售假冒注册商标的商品罪。我们认为，第一种观点更有说服力，更符合销售假冒注册商标的商品罪保护的法益。

犯罪是对法益的侵害，这种侵害包括现实的侵害和侵害的风险两种形式。在具体判断法益是否遭到侵害时应该以行为时的客观条件为参照，以刑法所保护的具体法益为核心。销售商标权利人没有实际生产的商品的，虽然没有对权利人造成直接的、显性的财产损失，但是财产损失并不是销售假冒注册商标商品罪核心法益，此种行为无疑侵犯了商标所有权人受保护的商标权法益。司法者在适用法律时不能机械地以没有实物不能比较为由否认此类行为的法益侵犯性。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第5条对“同一种商品”的认定作出了解释，因此即使商标权利人没有实际生产出商品，但对侵权行为人进行刑法上的评价并不存在技术上的障碍。

同样，上述问题对于“联合商标”“防御商标”都具有借鉴意义。按照商标从属关系分类，可以分为主商标（正商标）、联合商标以及防御商标。所谓“联合商标”，是指同一商标权利人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余的则为联合商标。所谓“防御商标”，是指商标权利人在该注册商标核定使用的商品以外的其他不同类别的商品上注册的若干相同商标，为防止他人在这些类别的商品上注册使用相同的商标。原商标为主商标，其余为防御商标。在“联合商标”“防御商标”中，权利人都可能没有实际生产相关商品，对于销售相关注册商标商品的行为，一样应当认定为是销售假冒注册商标的商品的行为。

(3)销售假冒注册商标的商品停止形态

我们先谈一下本罪中“着手”的问题。《刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。第23条第1款规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而为得逞的，是犯罪未遂。犯罪预备和犯罪未遂都属于犯罪的未完成形态之一，均有其社会危害性，所以也被纳入刑法规定；同时，二者在量刑幅度上存在较大差异，正确区分二者是打击犯罪、保障人权的重要保证。根据上述法条我们可以看出，是否“着手”实行犯罪，是区分二者的关键标志。

在本罪中，有学者认为，必须同时存在买方和卖方，才能认定为销售行为的进行。在卖方找到买方之前，进货、寻找买主等为了达到销售目的而进行的各种积极追求，都只能归于准备销售的行为，均应当以销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备来判定。该观点认为，判断是否“着手”在于销售者和购买者能否达成购销合意，而为了销售购买侵权产品、向他人发广告宣传等都只是为了犯罪准备条件或机会，不属于已着手。

我们认为这种观点是错误的。我们应当把“销售行为”视为一个动态的过程进行整体上的把握和解读，它不仅包括交易双方都在场时的“一手交货、一手交钱”行为，也应当包括销售者积极寻找买家、大量购买进货等行为。原因有二：一是在买卖关系中，为了销售而购买或者寻找买主的行为属于整体销售行为的一部分或者环节，对于销售行为应该做整体的理解，不能把销售行为局限在交易完成的瞬间动作；二是“为卖而买”的行为，无论是作为自身销售的一个环节，还是对上游商标侵权行为的承接，均已对权利人的商标专用权造成了实际的侵害，具有严重的社会危害性，应当受到刑事处罚。因此，行为人为了销售而购买侵权产品的行为应当认定为“已着手”。

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