刑事非法证据排除规则的适用程序考量

刑事非法证据排除规则的适用程序考量

——以可操作性为切入点

来源：莆田秀屿法院 | 作者：李娜 林美霞

论文提要：非法证据排除规则是刑事诉讼中重要的证据规则之一，其关乎犯罪嫌疑人的合法权益保障，关乎司法公正。云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等一系列冤假错案反映出我国在刑事证据制度方面的问题突出。2010年伊始，我国开始刑事证据制度的司法改革，通过一系列的立法，使非法证据排除规则在立法层面上得到确立，甚至在党中央文件《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中强调“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。非法证据排除规则的落实，已然被提升为一项中央层面的改革事项。但是“法律的生命在于实践”，是否具有可操作性是非法证据排除规则的关键所在。如果该规则无法在司法实践中得到普遍适用，该规则就极有可能被虚置。法律实施至今，非法证据排除规则在司法实践中遭遇了一系列难题。本文拟结合司法实践，以非法证据排除规则的可操作性为切入点，考量我国的非法证据排除规则的程序性适用。

关键词：非法证据排除规则　可操作性　司法适用

以下正文：

引言

2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）标志着我国非法证据排除规则的诞生。该规则以被告人审前有罪供述为例，确立了非法证据排除程序优先的庭审排除模式。2012年新修改的《刑事诉讼法》吸收了《非法证据排除规定》的相关实质条款，进一步确立了非法证据排除的范围、程序、排除的方法以及排除后证据的效力等都作了规范，初步确立了我国的非法证据排除规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称《最高法解释》)在程序方面进一步细化，非法证据排除规则向庭前延伸。非法证据排除规则如何从纸面上的法变成行动中的法？其司法适用效果如何？这取决于许多因素，其中关键是制度本身的设计是否科学合理，相关配套制度是否到位。本文将侧重从司法审判实践的角度，以可操作性为切入点，对我国的非法证据排除规则程序适用作一些考量。

一、 我国非法证据排除规则的程序模式

非法证据排除规则是指侦查机关通过非法方法获取的证据不得作为定案根据的证据规则。18世纪末期，英国判例法在世界上首次确立了供述排除规则。1961年美国的沃伦法院率先确立了该规则，并通过一些判例逐渐发展完善，对非法证据绝对排除，其中包括毒树之果，比如著名的辛普森杀妻案。非法证据排除规则是重要的国际刑事司法准则。其最大的意义在于程序正义，通过审判程序确保被告人在审判过程中得到公正的审判。

我国是以打击犯罪为重点的国家，理念上重实体轻程序，故我国确立非法证据排除规则较晚。2010 年 5 月，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及前述的《非法证据排除规定》（以下简称两个规定）初步确立了非法证据排除规则。随后 2012 年的新《刑事诉讼法》在总结了两个规定实施以来的经验上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第 54 条至第58条确立了一整套的非法证据排除的程序规则，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。紧接着出台的《最高法解释》对非法取证方法、非法证据范围以及排除结果进行了细化规定。理论上，立法和司法解释对排除非法证据的程序问题作了较为细致的规定，这些规定也具有基本的可操作性。

（一）《非法证据排除规定》规定的程序模式

同大陆法系国家传统的审判模式一样，我国的审判模式不像普通法系国家将审前程序与审判程序严格地区分开来，不能通过审前程序的排除防止不具有可采性的证据进入法庭审判程序，也不能由法官和陪审团分别担任法律和事实问题的裁判者。《非法证据排除规定》以被告人审前有罪供述为例，确立了“审判之中的审判”模式。即法院在审判被告人刑事责任问题的过程之中，就被告人供述的证据效力所进行的附带审判。分析条文可见，该规定所确立非法证据排除规则的程序如下：在开庭审理前或庭审过程中，被告人及其辩护人有权提出其审判前供述是非法取得的，并提供相关线索和证据。法庭对该申请进行审查，以决定是否启动调查程序。启动后由法庭对争议证据的合法性展开先行当庭调查，经控诉方证明及双方质证后作出处理。

（二） 新《刑事诉讼法》及《最高法解释》细化后的程序模式

相比于《非法证据排除规定》，新《刑事诉讼法》及《最高法解释》对“审判之中的审判”的态度发生了变化。非法证据排除的程序开始向庭前延伸。被告人及辩护人在庭前提出的申请，法庭应在庭前进行审查，“对证据收集的合法性有疑问的”，法庭应当召开庭前会议，对该问题进行调查或者只是展开初步的调查。如果法庭只是在庭前会议上对该问题了解情况，听取意见，那么具体的调查程序则应在庭审中先行进行或一并进行。《最高法解释》首次对非法证据排除申请的提出做了时限性的规定，即“应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外”。此外，在庭审过程中辩方提出申请情形的不同也会导致审查程序和调查程序的不同。

综上可见，目前我国确立的是一种“先行进行”与“一并进行”并存的二元程序模式，法庭采取哪种方式则根据具体案情由法庭自由裁量。

二、我国刑事非法证据排除司法实践存在的问题

程序适用由法庭自由裁量选择、司法理念及业务水平的参差不齐必然导致非法证据排除程序的适用情况乱象丛生。我国审判实践中有的在庭上予以排除，如 “北京非法证据排除第一案”在公诉人宣读完起诉书后，合议庭在法庭调查之前启动了“非法证据排除调查程序，公诉方通过让两名当事缉毒民警出庭作证的方式来证明其取证行为的合法性。有的法院则是通过庭前会议，在庭前会议中调查并做出结论性判断。有的法官不在庭前或庭审中展开非法证据排除调查，而是在庭审结束后进行非公开的调查核实。更多的法院基于种种原因，不会对辩护方提出的申请作出回应并审查。非法证据排除规则在司法实践中遇冷是不争的事实，其原因是多方面的。以下笔者试图从不同诉讼参与主体的角度各自对非法证据排除规则的可操作性进行考量。

（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人的考量

被告人及辩护人在非法证据排除规则出台伊始便寄予厚望。但规则实施一段时间以来，其效果并不尽如人意，特别是尝试过新规则的律师们普遍持失望的态度。

1.启动门槛高。为了防止当事人及其辩护人、诉讼代理人滥用非法证据排除的诉权，影响庭审的顺利进行，影响刑事诉讼效率。立法者在非法证据排除的启动程序中，明确规定了应当提供相关线索或者材料。立法者对该证明责任的分配初衷可以理解，但在我国目前侦查阶段十分封闭、嫌疑人与外界隔离的现状下，对当事人及其辩护人、诉讼代理人而言难度很大。且侦查机关的非法取证行为通常发生在审判前程序中，其距离审判程序有较长的期间。许多线索或材料在审判程序时淡化甚至消失，更不用说那些不会对身体造成任何外在痕迹的 “冷暴力”讯问方式了。还有法律并未明确规定提供证据线索需要到什么程度。根据规定，如果当事人及其辩护人、诉讼代理人不能提出非法证据的线索或者材料的话，将导致非法证据排除程序不能正常启动，证据的合法性将不会作为法庭审查的内容。因而，从操作性的角度而言，该规定使非法证据排除规则在司法实践中很难正常运作。

2.即使启动程序，也很难被排除。首先，立法及司法解释的规定仍存有不足，非法证据界定范围窄，非法手段不明确。立法者区分了两种不同的非法言词证据，一是非法犯罪嫌疑人、被告人供述，二是非法证人证言、被害人陈述。对非法方法未明确界定而采用了列举“刑讯逼供、暴力、威胁”等表达方式，在非法实物证据排除方面则规定“可能严重影响司法公正”。法律本身如此语焉不详，会导致非法证据通过变个形式，通过法律漏洞成为合法的定案证据。其次，举证责任被虚置。控辩双方的证明责任、证明标准被随意分配。控方依照法律规定，应承担取证合法性的证明责任，并明确了控方承担证明责任的方式特别是讯问人员出庭作证。实践操作中侦查人员出庭作证较少且效果较差，代替讯问人员出庭作证的“情况说明”大行其道。在目前的司法实践中，极少有讯问人员出庭作证，即使有出庭作证了，通常是一方否认刑讯逼供，另一方咬定存在刑讯逼供，双方各执一词，演变成口水战。目前公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院可依法对该补正予以采信。最后，录音录像的真实性很难以得到保证。在录音或者录像的过程中，选择适用、具体实施以及制作保存的主体均是侦查机关。因而，此种立法模式很难在司法实践中有效运作，也很难有效遏制侦查机关的非法取证行为。

3.救济程序的缺失。我国非法证据排除规则的立法模式实质上是非法证据审查程序与案件实体审理杂糅混合。辩方无法在审理过程中，就非法证据排除问题直接上诉，寻求二审的救济。我国虽然确立了二审阶段非法言词证据的审查和排除程序，但该二审中的非法证据排除程序并不符合二审的救济审性质，而是一种实实在在的“二审程序中的第一审”。二审法院此时对非法证据的审查不是上诉审查而是初次的审查。这显然是要求二审法院继续进行一审没有完成的工作，适用非法证据排除规则审查证据，如果审查后认为侦查机关取证程序违法，二审法院可以直接排除非法证据，被告人审前供述就不能作为定案的依据。在“两审终审”的审级制度下，二审法院对证据合法性问题的直接裁判剥夺了当事人向上一级司法机关请求救济的权利。如果一审法院对辩护方排除非法证据的申请不合法地拒绝、干脆 “充耳不闻”、置之不理或者是作出不公正的裁决，其性违法在二审时无法受到实质性的制裁。

（二）控方的考量

我国的非法证据排除规则要求检察机关在批捕与审查起诉中有义务主动排除非法言词证据，不能将其作为批捕与起诉的理由。但“检察院和警察同为以追诉为主要职能的控诉机关，二者既是监督与被监督的关系，更是同一战壕里的战友，有着一定范围上的共同的目标和紧密协作关系。警察收集证据，检察院运用证据起诉; 警察收集的证据不充分或不合格，检察官还要依靠警察继续补充收集证据。”在现有侦查机制下，侦查活动具有秘密性与封闭性，加之提前介入引导侦查机制尚未全面有效建立，检察机关公诉部门知悉介入侦查活动的渠道不畅、机制不健全，其往往仅通过事后审查、书面阅卷的方式来评判刑事侦查活动是否合法。这就导致检察机关公诉部门不仅无法全面、及时、有效发现和纠正刑事侦查中刑讯逼供等违法取证行为，而且无法同步调查、收集和固定侦查机关取证活动是否合法的证据材料。

（三）法官的考量

司法实践中，法庭排除非法证据的个案极少见，法官在综合衡量各种利害得失后，一般还是会将争议证据作为定案的依据。甚至有时在侦查人员的取证行为明显违法的情况下，法庭最终也不会排除非法证据。“特别是对于以非法手段收集的影响定罪结果的证据，即便法官 “深信”该证据系侦查人员违反取得，也不会作出该证据属非法证据并予以排除的裁判。”很多复杂的因素都会影响和制约法院的裁判。一方面，法官不独立，没有能力排除非法证据。在我国，整体上的诉讼构造及司法理念导致适合非法证据规则的制度环境不理想。泛刑主义和重刑主义是中国传统刑法文化的核心，司法系统长期充当政治权力的工具，追诉优先。另一方面，没有成熟的操作程序，法官会尽可能避开这一问题。如果将证据排除，有可能面临更大的压力，包括政法委的干涉，检察院的“报复”，被害人的闹访，媒体的炒作等等。如果仅因为侦查人员取证手段违法就做出宣告无罪的裁决，这对现行的体制是一个承受不了的重担。因此法官们并不希望非法证据排除的步子走得太远、太快。当对被告人定罪和维护程序正义二者之间产生矛盾时，在如何取舍的问题上，法官总是会作出倾向于定罪需要的选择。以实现程序公正为由适用排除规则，在可能与打击犯罪冲突的情况下，必然遭遇各方面的重重阻力。

三、 完善我国非法证据排除规则

在现有审判模式无法根本改变的情况下，如何通过程序设置最大限度地发挥非法证据排除规则的功能，笔者认为有必要在刑事诉讼法和相关规性文件基础上，进一步明确非法证据的范围和认定标准，完善非法证据的排除程序。同时建立健全相关配套实施制度。

（一）完善制度层面的设计，增强可操作性

1.完善非法证据的范围和认定标准

笔者认为，可以积极借鉴国外的先进经验和司法实践，如同为大陆法系国家的德国和日本。在此基础上建立和国情相适应的中国特色非法证据排除规则。通过司法解释来完善非法证据的范围和认定标准。首先，可以进一步扩大非法证据的范围。可以将采用非法的威胁、引诱、欺骗方法收集的供述纳入排除的范围。至于是否要将毒树之果列为排除的范围，有必要采取更加务实的态度。笔者赞同可以适用非法证据排除规则，但不意味着必须绝对排除。“我国对待“毒树之果”不宜采取绝对不规定或者绝对不排除的态度。未来的司法解释可以考虑从两个方面进行完善：一方面，为了保障非法证据排除规则在司法实践中得以切实执行，必须表示出对“毒树之果”的否定态度。另一方面，为了防止排除“毒树之果”给查明案件事实和侦查人员取证积极性带来的负面影响，可以仿效美国的做法设定一些符合我国实践情况的排除“毒树之果”的例外。”其次，明确非法言词证据的认定标准。实践中，争议较多的当属非法言词证据，尤其是被告人供述。有必要完善对疲劳审讯的界定及对重复性供述的处理。有必要明确重复性供述的排除标准。

2.完善审判阶段对非法证据的排除程序

出于确保事实裁判者中立和防止预断的目的，实体裁判者和程序裁判者应实现分离。英美的法官和陪审团是最理想的制度模版。我国虽不实行陪审团审判，但证据合法性属证据资格问题，仍然有必要通过专门程序处理。庭前会议环节，控辩双方可以对证据合法性问题交换意见。法院对证据合法性存在疑问的，可以建议人民检察院收集证明取证合法性的证据。人民检察院认为排除非法证据后在案证据达不到法定证明标准的，可以申请撤诉。庭审中对取证合法性没有疑问，可以驳回被告人及其辩护人的申请。如无新线索或者材料，再次提出排除申请的，法庭可驳回申请。当事人对处理结果不服的，可在上诉程序中提出异议。强化人民检察院对证据合法性的举证要求。有必要明确侦查人员应当出庭的情形、出庭的要求以及不履行相关职责的法律后果。二审程序有必要明确人民检察院、被告人能否单独以证据合法性争议提出抗诉、上诉，以及控辩双方二审期间提出之前掌握的证据材料能否采纳等。

3.完善侦查取证的程序和证据要求，建立律师在场权制度

刑事诉讼法规定，侦查、起诉、审判阶段都应当依法排除非法证据，但现阶段侦查取证程序尤其是讯问程序仍然有待规范，类似国外将犯罪嫌疑人与警察有效隔离的程序机制尚未建立。但有必要进一步规范侦查讯问程序。有必要进一步规范讯问时间方面的要求，禁止疲劳审讯；进一步落实讯问全程同步录音录像制度。探索建立刑事案件讯问律师在场制度。为了充分保障犯罪嫌疑人在侦查阶段反对自证其罪的特权，当代法治国家一般均赋予犯罪嫌疑人在警察讯问时的律师帮助权和在场权。赋予讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权不仅有利于防止侦查人员采用非法取证行为，更有利于犯罪嫌疑人合法权益的保障。同时，也可避免庭审中被告人翻供与对其先前供述的质疑。建议规定，在侦查机关对犯罪嫌疑人每次讯问的时候，均要有律师在场。律师在场，不得干扰侦查人员的讯问活动，主要是在适当的位置观看、聆听和监督讯问工作的进行。律师的讯问在场权也是庭审中辩方能对控方证据非法取得提供材料或者线索，非法证据排除程序在庭审中顺利启动和运行的重要保障。

4.完善对非法取证官员的惩戒制度

“徒法不足以自行”，“无制裁则无法律规则”,刑事诉讼法严禁非法取证的规定未能有效实施的一个关键因素是没有建立惩戒机制,使得刑讯逼供等程序性违法行为,并不承受相应不利的法律后果。所以,如果要防止非法取证行为,仅仅对某种非法取得的证据予以排除还不够,还应建立和完善对非法取证主体的惩戒制度,将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系,采能对其产生有效的威慑力和遏制力,促使其依法取证。对存在违法但尚不构成犯罪的非法取证行为,对实施这些行为的司法官员也应规定相应的惩戒制度。可视情节剥夺一定期限的从业资格,对于多次故意违法取证的,则应终生剥夺其从事公安、司法工作的资格，另外，可以要求非法取证人承担行政责任、经济责任等。

（二）完善培训制度，培植现代司法理念

针对我国公安、检察官、法官的选任模式、培养模式，笔者认为有必要建立健全完整的培训模式。前述诉讼参与各方对非法证据排除规则的考量，折射出一个很重要的问题，我国尚未培植现代的司法理念。我国刑事司法传统理念的主要特征就是重打击犯罪，轻人权保障；重诉讼效率，轻司法公正。要改变现状，首先，提高侦查取证人员职业化水平。有必要实行侦查人员专业等级制度，要求命案等重大刑事案件由适格的侦查人员负责开展侦查、讯问、现场勘查等工作。其次，检察机关不论是在审查批捕阶段、审查起诉阶段还是日常的监督工作，都在排除非法证据的工作以及遏制非法证据的取得方面都发挥着及其重要的作用。加强检察官的专业素养，意义重大。最后，法官的职责重于泰山。作为社会精英的法官，必需树立牢固的现代刑事司法理念，真正地担负起公正、中立裁判刑事案件的使命。”法官应当做到“除了法律,没有别的上司”。这必须要求法官接受完整的职业技能方面的培训。

四、结语

在现有的体制下，非法证据排除规则在中国的落实必将是一个漫长的过程。正如季卫东先生所言：“我国并非没有程序。问题是这些程序太薄弱，而且没有经历过现代意义上的合理化的过程；甚至即使在有程序的方面，许多人也不按牌理出牌。形成这种无规矩的局面，其原因十分复杂，其历史也非三年五载。因此，要建立和健全现代程序并且行之有效并非易事。”非法证据排除规则的落实，不仅需要程序规则的支撑，同时也需要司法理念的跟进和其他相关制度的配合。著名学者哈耶克曾经说过:“真正的困境是不存在完美的解决办法的…我们的不完美迫使我们作出的选择,仍然是在不同的缺点之间的选择,因此,主要结论大概只能是,唯一的最佳方法是不存在的,我们的主要希望只能是为多样化的努力留出一席之地。也许,这句话可以为我国非法证据排除规则的完善提供有益的借鉴。现在，我们迎来了司法改革的最好时机，在高度重视法治的改革时代，相信我国的非法证据排除规则也能迎来自己的春天。

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